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Itinerário da Constituição

Todos que aplicam a norma são legítimos intérpretes da Constituição, diz Gilmar

Em entrevista ao professor de História do Direito Thiago Hansen (UFPR e UniCuritiba, no podcast Salvo Melhor Juízo, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal, traça o itinerário da Constituição de 1967/1969 até a Carta de 1988.

Comenta as diferentes formações do STF e a contribuição de pessoas e eventos na formação do constitucionalismo brasileiro contemporâneo. Fala dos momentos tensos, de seus professores e doutrinadores que o impressionaram.

Leia abaixo a primeira parte da entrevista:

Thiago Hansen — O senhor se graduou na UnB em 1978. Naquela altura, o Brasil tinha acabado de passar pelo fechamento do Congresso, pelos chamados pacotes de abril de 1977, mas ao mesmo tempo o MDB havia vencido as eleições, a anistia estava sendo articulada como saída política. O quanto foi decisivo esse contexto de transição política na sua relação com o Direito Constitucional?
Gilmar Mendes — A vitória expressiva do MDB naquelas eleições recompôs o Senado. É claro que não formou maioria porque o que estava sendo renovado era um terço do Senado, mas aí vieram nomes como Paulo Brossard, Marcos Freire, e também no Congresso haviam os nomes já tradicionais. Ulysses Guimarães, Alencar Furtado, que é do Paraná, e outras grandes lideranças vieram reforçadas das urnas. Acompanhávamos muito esses embates e debates.

A universidade também sofreu um tipo de intervenção em 1977, houve a invasão por policiais militares. Vivíamos essa realidade. No período que se segue, 1975/76, nós acompanhávamos muito esses debates. Vínhamos ao Congresso — eu digo que devo muito a minha formação a esses embates, tanto representados pela boa oposição que havia, como também pelos setores do governo. Assistimos debates entre Brossard e Jarbas Passarinho ou Brossard e Petrônio Portella. Nomes muito qualificados. E que, de alguma forma, a seu jeito e a seu modo, contribuíram para que tivéssemos depois a evolução que se fez, a chamada abertura lenta e gradual.

Mas aproveitando sua pergunta, lembro que, quando cheguei, fomos logo para as primeiras aulas de Direito Público, Direito Constitucional. O grande debate que travávamos era, por exemplo, sobre o procurador-Geral da República.

E um foco que depois eu vim a me especializar, a me tornar especialista. O debate se o procurador-Geral estava ou não obrigado a representar na chamada representação de inconstitucionalidade, que depois se transformou na nossa ADI. Por quê? Porque o Supremo Tribunal Federal tinha concluído que o procurador-geral não estava obrigado a representar, e que era necessário, então, que ele fizesse uma avaliação, e isso no passado tinha propiciado uma situação muito peculiar. Acho que é o Decreto-lei 1.077, que estabelecia a censura a livros, jornais e periódicos. E o MDB representou contra esse decreto. E o procurador-geral decidiu pelo arquivamento. E o MDB veio com uma reclamação ao Supremo, dizendo que o procurador-Geral, ele próprio, não poderia definir o encaminhamento ou não da matéria ao STF. Que ele teria que só definir pelo encaminhamento. Que essa era a posição. Então, todos nós, de alguma forma, que vislumbrávamos a ideia de questionamentos do papel do procurador-Geral, queríamos discutir isso.

Lembro que eu mesmo escrevi um texto tentando extrair da Constituição a obrigatoriedade de o procurador-Geral representar. É um episódio muito marcante, por quê? Essa matéria veio para o plenário do Supremo, em uma reclamação, em que o STF reafirmou majoritariamente que o tema era relevante, sim, mas que o procurador-Geral tinha toda discricionariedade.

Todavia, um dos nossos — ministro Adauto Lúcio Cardoso — divergiu, e censurou aquela posição, e disse que estava muito incomodado com aquilo tudo. Ele, que tinha sido apoiador do regime militar, tinha sido presidente da Câmara com o presidente Castello Branco, agora achava que aquilo tudo estava sendo muito desvirtuado. E censurou, então, a posição majoritária.

Os colegas até ponderavam, dizendo: "não vai ter controle abstrato, mas terá depois controle incidental. Cada um poderá reclamar". E ele dizia: "se nós estamos um pouco amedrontados aqui, como não estará o espírito do juiz de primeiro grau?". O resultado disso é que ele decide pedir a aposentadoria logo após esse julgamento.

Hansen — Lançando a toga, como ficou conhecida a cena...
Gilmar — A gente nunca sabe bem, não há imagens sobre isso, mas o que se sabe é que ele não voltou mais para a atividade no tribunal. E é interessante que Adauto Lúcio Cardoso fez com que discutíssemos essas questões desde então. É um voto vencido que no final se torna vencedor.

No processo constituinte, o que vai fazer o legislador constituinte? Vai colocar essa temática toda, e vai ampliar o controle abstrato. Muito provavelmente em relação a esse episódio. Então me parece que todos esses fatos, o fato político, a presença da oposição forte com grande qualidade. Eu falei de Paulo Brossard, mas Franco Montoro, Teotônio Vilela, que depois vai fazer todo aquele papel importante na defesa das Diretas Já. Vozes de senso no regime militar também: Jarbas Passarinho e Petrônio Portella. Em suma, tudo isso, todo esse ambiente político vai ser muito propício, digamos, para uma renovação do Direito Público.

Aí entra também a OAB. Em seguida virá o papel de Raymundo Faoro. Um célebre congresso feito em Curitiba, em 1978, a 7ª Conferência da Ordem dos Advogados do Brasil.

Hansen — Sim.
Gilmar — Em que se discutiu clara e abertamente a reabertura, a reinstitucionalização do Brasil, no evento na Universidade Federal do Paraná.

Em suma, me parece que tudo isso nos levava para uma discussão muito importante na área do Direito Público, que imagino que vinha até então, antes desses movimentos, definhando-se porque, de fato. Conversei com colegas que vinham de cursos anteriores, de semestres anteriores, e diziam que o Direito Constitucional morreu. Porque, de fato, estávamos sob a égide do AI-5, que tinha sido baixado em 1968.

Mas na Universidade de Brasília tínhamos esse clima de mudanças. Muitos políticos também eram professores. Então fazíamos algum tipo de provocação. Professor Josaphat Marinho, que tinha sido senador e que estava naquela fase sem mandato, mas que depois voltou ao Senado, era professor de Direito Público.

Toda essa gente nos ajudou muito no que diz respeito a, vamos chamar assim, a um renascimento do Direito Público. E são decisões que antecedem ao processo constituinte, que vai se dar, como a gente sabe, em 1986, dez anos depois.

Hansen — E esse é o contexto em que está se inaugurando a distinção entre interesse público, interesse do Estado. O Ministério Público vai ganhar um espaço muito importante a partir de então. Já que a gente está falando do passado, ministro, qual é a relação do senhor com a história constitucional? Sei que o senhor organizou uma coleção de livros de história do Direito Constitucional clássicos, com Borges de Medeiros, Afonso Arinos, Aliomar Baleeiro... Como se dá essa relação do senhor com a história constitucional, e que autor ou ministro do passado seria muito bom que nós tivéssemos hoje ou que seriam urgente? Seria urgente hoje para nós pensarmos o limite em que estamos no nosso país?
Gilmar — Acho que é importante fazer essa construção, tendo em vista toda a sequência histórica e também alguma inserção e conexão com a história e o desenvolvimento político institucional. Acho que isso é muito relevante. O professor Bernardo de Chartres, de quem sou um admirador e leitor contínuo, diz que nós somos anões, muitas vezes, em ombros de gigantes. Há outras pessoas que dizem que, a rigor, nós participamos de uma corrida de revezamento. Então é preciso entender também, no contexto científico, que nós vamos nos revezando. Daí a importância de trabalhos que se realizam. E que discutem temas muito marcantes.

Acho que alguém que faz a conexão entre o moderno e o mais antigo na vida do Supremo é o nome do [jurista] Victor Nunes Leal. Ele, inclusive, nessa palestra de Curitiba, vai fazer uma análise sobre a tal representação de inconstitucionalidade e vai defender uma tese que depois vou defender no meu livro. Eu até brincava dizendo: "ganharia um Nobel jurídico quem conseguisse obrigar o procurador-Geral a fazer uma Ação Direta". "E ele, então, vai defender a tese de que o PGR deveria se manifestar pró-representação de inconstitucionalidade ou contra a inconstitucionalidade, defendendo a constitucionalidade. Mas, sustentar isso perante o Supremo, porque a própria expressão era uma expressão um tanto quanto ambígua: representação de, representação por inconstitucionalidade... Então me parece que ele é um nome que talvez se estivesse hoje aqui estaria nos ajudando a modernizar ainda mais. Ele que inventou as súmulas. Que antecede a súmula vinculante, e que trabalhou, portanto, nessa modernização. E que foi vítima, em 1969, de uma cassação, de uma aposentadoria por ato institucional, quando era vice-presidente do Supremo. Então, me parece que é um nome que contribuiu decisivamente para o Brasil em termos de política e de Direito, tinha essa vivência do jurista político, trabalhou na modernização do Supremo Tribunal Federal. Já era muito angustiado, preocupado, com as questões da necessidade de modernização da repetição de processos.

Hansen — Autor do CPC de 1939 também...
Gilmar — Isso. Era um homem que tinha sido consultor-geral da República, no governo Juscelino [Kubitschek]. Tinha uma vivência muito grande.

Se a gente vê hoje sessões virtuais do Supremo, certamente, Victor estaria participando disso. Há até um projeto aqui, que acho que na gestão da ministra Cármen Lúcia, que é um projeto de inteligência artificial, em que deram o nome de Victor ao robô ou a esse conjunto de robôs.

Hansen — Victor Nunes Leal, alguns dizem, é o fundador da Ciência Política moderna no Brasil, com a publicação do clássico Coronelismo, enxada e voto.
Gilmar — Pois é, uma personalidade multifacetada. Escreveu o Coronelismo, enxada e voto e é tido como um clássico da Ciência Política e da Sociologia Política brasileira.

Hansen — Ministro, ficando então um pouquinho no Victor Nunes Leal, mas abrindo para outros personagens, o senhor teve um período importante no Ministério Público Federal, mas também trabalhou muito no Executivo. Como secretaria da Presidência, depois na AGU. A gente poderia dizer que, dentro do mundo acadêmico, dentro da história do Direito, alguns autores tentam entender a história da cultura nacional e usam, para compreender os juristas, uma categoria que é a de jurista como "conselheiro do príncipe". Seria uma tradição inclusive existente no Brasil, de publicistas relevantes que trabalharam no Executivo: Temístocles Cavalcante, Francisco Campos, Victor Nunes Leal... Como o senhor avalia a sua experiência no Executivo, como laboratório para compreensão do Direito Constitucional? E mais: qual que é o papel que o senhor compreende ser importante para que um publicista exerça, estando no Executivo, dentro de um regime democrático?
Gilmar — De 1990 a 1992 estive no governo Collor, como subchefe, assessor jurídico, chefe da secretaria jurídica do presidente. Depois voltei em 1996 e estive até 2000 na função de subchefe de assuntos jurídicos da Casa Civil. Depois, de 2000 a 2002, fui advogado-Geral da União. Sendo que antes, de 1994 a 1996, tinha trabalhado com o ministro Jobim, que era o ministro da Justiça nos projetos que o governo Fernando Henrique mandava ao Congresso. Portanto, tivemos uma vivência muito intensa nesse período. Agora, de fato, talvez isso seja melhor contado pelos críticos, pelos observadores e aqueles que analisam esse período.

Se nós olharmos a Constituição de 1988, ela molda o Brasil em um sistema democrático. E mesmo no controle de constitucionalidade, reforça o papel da oposição ao permitir que faça, por exemplo, as ações diretas de inconstitucionalidade.

Isso não era, digamos, uma contabilidade que os nossos antecessores, assessores jurídicos do passado, tinham que fazer, porque raramente haveria uma declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo. Primeiro não havia o controle direto. Depois, quando passou a existir, o procurador-Geral tinha muita ponderação em trazer questões contra o poder. Portanto, foi o episódio que nós referimos, não é, deste Decreto-lei 1.077, que é de 1970, do governo Medici.

O consultor-geral da República preparava as leis, discutia e talvez lá no futuro viesse a ter uma notícia de que o Supremo declarou a inconstitucionalidade de uma lei tributária ou coisa do tipo. Agora, não. Pós-88 passamos a ter, digamos, essa jurisdição constitucional efervescente, porque os casos passaram a chegar imediatamente. E o governo que tinha que combater a inflação, que tinha que lançar planos econômicos, se valia das medidas provisórias, muito contestadas. Todos os governos, na sucessão que nós tivemos aí de alternância de poder, que mostra uma vitalidade da democracia brasileira, lançaram mão da medida provisória. Mas, inicialmente, o PT era muito crítico das medidas provisória.

Uma visão que eu desenvolvi, que já era bastante especializado nessa questão, é que nós tínhamos que nos pautar pela jurisprudência do Supremo, que não deveríamos incidir em erros, quer dizer, que deveríamos fazer um controle. E esses embates eram praticamente semanais, mensais. A toda hora tínhamos impugnações dos nossos textos, porque isso era o ethos da oposição. Então isso foi um aprendizado. Sofri também muito quando, por exemplo, vim para cá [STF]. Me lembro que na minha sabatina me perguntavam: "mas, o senhor fez muitas medidas provisórias?". Eu não, eu não fazia medidas provisórias, elas são gestadas nos ministérios e são levadas para a Casa Civil. Nós lutávamos para, tanto quanto possível, minimizar, muitas vezes, as propostas. Dizia até que, muitas vezes, evitávamos uma série de opções que os setores políticos estavam a recomendar. Mas, de qualquer forma, eu virei um pouco naquele período o mister medida provisória. Ia para qualquer lugar, falar sobre a Capela de Sistina, e alguém perguntava sobre medida provisória.

Depois tivemos, especialmente naquele período 2000 a 2002, eu na AGU e o governo muito contestado. Enfrentamos várias crises. Já não era um governo de tanto consenso, porque o câmbio se alterara, as coisas já não iam tão bem, e o governo teve que enfrentar aquela crise do apagão. E aquilo teve um papel importante porque, em um dado momento, trouxe para o Supremo a ADC nº 9, pedindo que se declarasse a constitucionalidade da MP que estabelecia o racionamento. Isso foi chancelado pelo STF. Um período bastante rico. Agora nós nos orientávamos e nos pautávamos pelos rituais do estado de Direito e, claro, pela jurisprudência do Supremo. E tanto é que, se se olhar ao longo do tempo, o Tribunal reconheceu a excelência do trabalho feito pela assessoria jurídica do governo.

O governo tentava se pautar por essas orientações, inclusive adotando desde logo uma jurisprudência que era pacífica. E também a de se ver, por exemplo, que o Supremo também contribuiu muito para as reformas que se fizeram.

Veja: a limitação da medida provisória, não uso da medida provisória em matéria penal, ou mesmo em processo penal, ou mesmo em processo. Embora tenhamos usado medida provisória no processo, mas chegou uma hora que o Supremo começou a sinalizar, e o Congresso veio e aprovou a emenda delimitando.

Fomos nós que inventamos aquela manutenção do mesmo número da medida provisória, só que com o número de série, reedição número 14, 15, e coisa do tipo. Foi um período muito rico, mas tenho impressão que a história é que vai olhar. Os historiadores é que vão fazer um exame sobre o que foi feito. A minha avaliação é altamente positiva.

Esses dias falava com um jornalista que está estudando e fazendo um livro sobre o apagão, sobre o racionamento. Aí nós falamos sobre essas questões, que é um período interessante. Eu mesmo fui à Presidência da República, falei com o presidente Bolsonaro e sugeri que ele olhasse o que tinha sido feito no apagão, aquele grupo de experts chefiados pelo Pedro Parente, na Casa Civil, para enfrentar uma crise. Disse: "‘essa crise da Covid-19 é muito maior do que aquela. Tem toda essa confusão: quem é competente para saúde, quem legisla, tudo que já se sabia que iria surgir. Lá [apagão] não. O objeto único era a falta de energia. Então era a União que podia legislar. De qualquer forma, naquela época, foi uma crise muito grande e o governo se saiu relativamente bem se nós considerarmos os resultados.

Hansen — Agora falando sobre literatura constitucional. O senhor é conhecido especialmente, além do seu Manual de Direito Constitucional, pela tradução de A Força Normativa da Constituição do Konrad Hesse e a Hermenêutica Constitucional do Peter Häberle. Como o senhor avalia o impacto dessas obras na tradição do pensamento constitucional brasileiro hoje? Acha que foram integradas na forma de se compreender a jurisdição constitucional ou não? E se o senhor, eventualmente, se colocaria como um responsável indireto pela expansão do tamanho da jurisdição a partir da leitura dessas obras por parcela do Poder Judiciário e do Ministério Público?
Gilmar — Certamente. Acho essas duas obras muito marcantes. A Força Normativa da Constituição é um texto muito importante do professor Konrad Hesse, que depois vai integrar a sua obra, o seu pensamento, uma obra que até hoje talvez seja o mais importante manual de Direito Constitucional alemão. E o professor trabalha muito com a ideia da forma normativa da Constituição. É um texto escrito no início dos anos 1950, quando ele assume a cadeira lá. Passa muitas mensagens no sentido do valor da Constituição, da importância de se preservar a Carta Magna e da necessidade, inclusive, de que também a Constituição não se afaste da realidade. Deixei até a expressão: "a necessidade não conhece postulado ou princípio", que é muito citada hoje. E depois vieram outros textos do professor Hesse. Eu mesmo ajudei a editar um texto dos estudos de Direito Constitucional que vieram de Madri, tradução espanhola, que depois nós então adaptamos. É uma obra da série IDP, da Saraiva.

E a obra do professor Peter Häberle me encantou desde o início. Ele trabalha a ideia da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição e diz que todos aqueles que aplicam a norma, de alguma forma, são seus legítimos intérpretes. Diz: o artista, ao realizar a obra artística, de alguma forma, está interpretando também a liberdade artística. O professor Häberle é muito versado em literatura. Fez muitas incursões neste sentido. E esta obra me parece que influenciou inclusive o nosso processo Constitucional. A ideia das audiências públicas.

Hansen — Amicus curiae...
Gilmar — É. A ideia do amicus curiae. Depois eu tive um papel bastante peculiar porque, estando no governo e interessado no desenvolvimento do processo constitucional, participei das várias comissões e acabei redator tanto do pré-projeto da Lei 9.868, a lei da ADI e da ADC. Acabei, antes, inspirador e formulador da emenda constitucional que resultou na criação da ADC. Fizemos também o pré-projeto da regulamentação da ADPF. Posteriormente, já no Supremo, trabalhei nos textos dessa nova forma da ADO e da representação interventiva, uma nova forma. Em suma, portanto acabei por trabalhar o processo constitucional de uma maneira muito marcante, afora as participações que já tinha tido na feitura de processos, e regimes de contracautela que nós desenvolvemos na época do governo. Tanto é que o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho chega a dizer que talvez só Ruy Barbosa tenha tido maior influência do que eu nas questões, no processo constitucional.

É claro que aí há um certo exagero, mas de qualquer forma participei muito ativamente da feitura desses textos. E esse trabalho se seguiu aqui no Supremo Tribunal Federal.

Continua parte 2.




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Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2020, 8h16

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