Desde o início da situação pandêmica, tornou-se recorrente a associação entre a revisão contratual e a teoria da imprevisão. Nesse passo, muitos advogados vêm invocando o artigo 478 do Código Civil como base para pleitear a revisão ou a resolução dos contratos de prestação diferida celebrados anteriormente à pandemia do coronavírus.
Nesse sentido, a tese sustentada por grande parte dos causídicos tem como base o aparecimento de um fato superveniente à celebração do contrato, extraordinário, imprevisível e que coloque uma das partes em posição de extrema vantagem sobre a outra.
Em primeiro lugar, é importante destacar que a aludida teoria — de origem francesa — seja aplicável apenas aos contratos de prestação continuada ou diferida, pois, caso estejamos diante de uma obrigação de cumprimento instantâneo, o seu exaurimento torna impossível, por obviedade, a incidência de fatores imprevisíveis que tornem excessivamente a prestação, pois esta já terá sido adimplida.
De fato, a referida teoria vem sendo aceita pelo judiciário como motivo idôneo para ensejar a revisão contratual. A 24ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, por exemplo, a aplicou para conceder 30% de desconto na mensalidade de uma escola, que estava fechada desde 18 de março e vem oferendo aulas online. Segundo o desembargador relator, trata-se de uma situação "de força maior, imprevisível e excessivamente onerosa, e que se arrasta por período indeterminado no Estado de São Paulo." [1]
Igualmente, no Rio de Janeiro, diversos juízes vêm concedendo, por exemplo, desconto nas mensalidades de medicina em porcentagem que alcança, em determinados casos, até 50% do valor mensal cobrado [2] com base nos mesmos fundamentos.
Contudo, tendo em vista que a taxa de contaminação pelo vírus no Brasil está caindo e que estamos quase todos, aos poucos, retornando às atividades presenciais, questiona-se: caso haja uma segunda onda — a qual implique o lockdown novamente — seria possível, sob os mesmos fundamentos, a revisão dos contratos firmados após o início da pandemia?
A tendência é dizermos que não. Caso analisemos a situação da Europa — que tende a se repetir no Brasil — é previsível que, em breve, o Brasil passará por um novo surto. Nessa linha de intelecção, por mais que estejamos em uma fase de reabertura gradual das escolas e universidades, as principais autoridades do país em pneumologia indicam que é muito provável uma segunda onda e de proporções parecidas com a primeira [3].
Margareth Dalcolmo [4] faz uma interessante analogia: "Eu cheguei a usar uma metáfora da Tsunami: nós não soubemos aproveitar o recuo do mar, que é o que ocorre nas Tsunamis e nesta analogia representa os países europeus, que nos antecederam nessa epidemia. A situação da Europa pode ser um bom prenúncio sobre as medidas que o Brasil precisa adotar para evitarmos uma segunda onda tão severa".
Visualizemos, portanto, o seguinte cenário: um indivíduo acaba de ser aprovado no vestibular de Medicina de uma faculdade privada na qual a mensalidade é, em valor fictício, R$10 mil. A faculdade se inicia normalmente em janeiro de 2021, com atividades presenciais, mas, em abril do mesmo ano, inicia-se um novo lockdown: e agora?
De fato, estamos diante de uma situação na qual o aluno passa para uma posição desvantajosa em relação à universidade porquanto 1) perderá direito a todas as aulas práticas; 2) as aulas teóricas passarão a ser online e 3) a universidade terá menos gastos com luz, água, transporte dos funcionários, e etc.
No entanto, consoante já destacado, era previsível tanto a segunda onda, como novo lockdown. Mas o fato de a segunda onda ser minimamente previsível afasta a teoria da imprevisão? A doutrina diverge nesse assunto: Anderson Schreiber, por exemplo, destaca que "o foco da análise deve se deslocar da questão da imprevisibilidade e extraordinariedade (do acontecimento apontado como ‘causa’) para o desequilíbrio contratual em concreto".
Nesse sentido, para o civilista, o foco deve ser em "assegurar o equilíbrio contratual, e não de proteger as partes contra acontecimentos que não poderiam ou não puderam antecipar no momento de sua manifestação originária de vontade”. Portanto, para o doutrinador “a imprevisibilidade e extraordinariedade do acontecimento não devem representar um requisito autônomo, a ser perquirido em abstrato com base em um acontecimento localizado a maior ou menor distância do impacto concreto sobre o contrato, mas sim ficar intimamente associadas ao referido impacto, o qual passa a consistir no real objeto da análise judicial" [5].
O fato é que, até o momento, nem a jurisprudência nem a doutrina pátria se consolidaram quanto à extensão da expressão "motivos imprevisíveis" elencada no artigo 478 do Código Civil. Com efeito, se torna — no mínimo — arriscado trazer à baila a teoria francesa em contextos nos quais o fato superveniente era minimamente previsível. Qual a solução, portanto?
A solução nos parece muito mais simples: a teoria da quebra da base contratual. Segundo tal teoria — já consagrada pela doutrina e pela jurisprudência — o direito à revisão judicial por onerosidade excessiva, em relações consumeristas, depende tão somente da ocorrência de um fato superveniente do qual decorra onerosidade para o consumidor (não há o requisito que o fato fosse imprevisível).
Nesta esteira, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em seu artigo 6º, V, que é direito básico do consumidor "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas". Assim, para haver a revisão contratual, basta um simples fato superveniente capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor.
Justamente por isso, Cláudia Lima Marques [6] — uma das maiores referências em Direito do Consumidor no Brasil — aponta que a norma do artigo 6º do CDC avançou muito ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível. O avanço citado pela doutrinadora é porque exatamente nesse ponto reside a principal diferença entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor no que tange à revisão contratual por onerosidade excessiva.
No entanto, muitos aplicadores do Direito desconhecem que o sistema estatuído no Código de Defesa do Consumidor não consagra a teoria da imprevisão, e sim a teoria da base contratual, conforme já reconhecido, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça [7]. Como consequência, acabam por aventar ações consumeristas com base na teoria francesa, olvidando-se, todavia, do artigo 6º do CDC.
Portanto, caso, de fato, as previsões dos especialistas estiverem corretas — torçamos para que não estejam —, e ocorra um novo lockdown, a solução para a revisão ou resolução dos contratos consumeristas perpassa pela teoria da quebra da base contratual já que, no mínimo, se torna de incidência duvidosa a teoria da imprevisão.
[1] 2089252-82.2020.8.26.0000
[2] https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2020/05/20/decisao-da-justica-reduz-mensalidade-de-fa…
[3] https://www.infomoney.com.br/economia/a-segunda-onda-da-pandemia-vai-chegar-no-brasil-veja-o-que-diz…
[4] Pneumologista, criadora e coordenadora do ambulatório do Centro de Referência Professor Hélio Fraga, da Fiocruz.
[5] SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 493-494
[6] 1995, p.299
[7] REsp 1.321.614-SP, Rel.p/ac. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 3.3.15.3ªT.INFO STJ 556