O artigo 11 da Lei nº 8.429/92 e a necessidade de efetividade e equilíbrio

Em 17 de outubro de 2018 foi enviado à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 10.887/18, elaborado por juristas sob a coordenação do ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Maurício Campbell, que trazia uma proposta de diversas alterações na Lei nº 8.429/92 (lei que trata dos atos de improbidade administrativa) no intuito de atualizá-la, incorporando diversos posições jurisprudências consolidadas no STJ acerca do tema.

No segundo semestre do ano em curso foi proposto na Câmara dos Deputados um projeto substitutivo, o qual gerou diversas críticas por alguns setores, a exemplo do Ministério Público, no qual deixa de ser considerado ato de improbidade administrativa os atos que não impliquem enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário, nos termos dos artigos 9º e 10 da Lei nº 8.429/92, os quais poderão ser sancionados através da aplicação, de acordo com o caso, da Leis nº 4.717/65 e Lei nº 7.347/85.

A alteração realizada pelo projeto de lei substitutivo acima mencionado teve como fundamento "evitar abusos interpretativos [1]", pois o conceito aberto do caput do artigo 11 da Lei nº 8.429/92 "tem levado à instauração de processos arbitrários, já que qualquer violação a princípios pode, em tese, ser enquadrada como ato de improbidade administrativa [2]" e, somando a esse argumento, defende que há outras formas de controle da referida modalidade de conduta, a exemplo da ação popular e da ação civil pública.

No entanto, diante do cenário acima exposto é necessário que se análise a discussão de uma forma ponderada de modo a manter o equilíbrio, a efetividade e a finalidade do diploma legal com comento. Isso porque, de fato, o artigo 11 da Lei nº 8.429/92 é polêmico, uma vez que adotou uma forma vaga e subjetiva, de modo a gerar interpretações diversas quanto à configuração do ato de improbidade administrativa stricto sensu, que corresponde ao ato de improbidade administrativa onde não há dano ao erário ou enriquecimento sem causa, configurando-se apenas em razão dos princípios administrativos. Por outro lado, as hipóteses de atos de improbidade administrativa não podem ficar restritas às condutas previstas nos artigos 9º e 10 da Lei nº 8.429/92 sob pena de uma redução das hipóteses que, de fato, ferem a probidade administrativa.

Dessa forma, faz-se necessária criar uma solução intermediária, a fim de preservar a finalidade da Lei nº 8.429/92 no que se refere ao combate à corrupção, mas, de outro lado, evitando a propositura de ações civis por ato de improbidade administrativa eventualmente arbitrárias, garantido aos réus a observância das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa de forma efetiva.

Nessa direção, uma solução intermediária não passa pela exclusão do artigo 11 da Lei nº 8.429/92, mas sim pela criação de hipóteses taxativas de ato de improbidade administrativa em razão da violação de princípios, de modo que apenas poderia ser imputado um ato de improbidade administrativa stricto sensu ao agente caso se enquadrasse de forma exata nas hipóteses trazidas nos seus incisos, proporcionando segurança jurídica às relações e evitando que fossem propostas ações eventualmente arbitrárias.

Assim, ante a necessidade de se realizar uma análise teleológica do dispositivo legal em comento de modo a privilegiar uma das finalidades da Lei nº 8.429/92 no que se refere ao combate à corrupção sem, no entanto, propiciar a ocorrência de situações arbitrárias, é caso de manutenção do artigo 11 do Lei nº 8.429/92, no entanto com uma reformulação no sentido de trazer todas as hipóteses de configuração de ato de improbidade de forma taxativa, evitando-se a imputação em razão de violação em caso de hipóteses das descritas no artigo em discussão.