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STF, Jurisdição constitucional da exceção, democracia e coronavírus

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Em meio à pandemia ocasionada pela Covid-19, o presidente da República ajuíza a ADI 6.357 cujo pedido é de interpretação conforme à Constituição dos artigos 14, 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal, assim como dos artigos 114, caput, in fine, e §14º da Lei de Diretrizes Orçamentárias do ano de 2020, com o objetivo de afastar a aplicação dos referidos dispositivos de tal modo que a adequação e complementação orçamentárias inviabilizaria os programas públicos destinados ao enfrentamento do novo coronavírus dentro do contexto de calamidade pública, conforme o Decreto Legislativo 6, de 20 de março de 2020, sancionado pelo Congresso.

O ministro Alexandre de Moraes concede monocraticamente medida cautelar na data de 29 de março de 2020, afastando a exigência do artigo 10 da Lei 9.868/99, valendo lembrar que o Supremo Tribunal Federal não suspendeu suas atividades jurisdicionais no período da pandemia.

Na sua decisão, o relator vai além, a pretexto de conferir interpretação conforme à Constituição, afasta a aplicação ("incidência") dos dispositivos impugnados durante o estado de calamidade pública decorrente da Covid-19, assim como desobriga todos os entes federativos que tenham decretado o estado de calamidade a exigência de adequação e compensação orçamentárias em relação aos programas públicos realizados no contexto de enfrentamento da Covid-19.

Sua fundamentação se orienta no sentido de que, temporariamente, o planejamento e a transparência como pressupostos inarredáveis da execução orçamentária podem ser afastados em virtude de situações excepcionais donde surjam propostas legislativas indefinidas baseadas no oportunismo político que, de alguma forma, atentem contra a vida e a saúde enquanto cláusulas de direitos fundamentais que orientam toda a Constituição Federal.

A ação direta parte de uma situação em concreto, qual seja, a pandemia reconhecida pela OMS em decorrência da Covid-19 para, então, formular um pedido de interpretação conforme à Constituição de suspensão de eficácia de norma abstratamente, o que já contradiz a própria natureza da técnica decisória com decisões intermediárias de controle de constitucionalidade.

A interpretação conforme à Constituição consiste, em verdade, em um mecanismo decisório utilizado pelas Cortes Constitucionais para, em havendo duas ou mais interpretações possíveis decorrentes do mesmo texto, privilegiar àquela que seja compatível com a Constituição e, deste modo, manter a vigência/eficácia de um texto legislativo. É uma técnica que reforça o sentido e a força normativa da Constituição. Jamais pode servir para fragilizar a força normativa constitucional.

Neste sentir, a decisão monocrática do ministro Alexandre de Moraes mostra-se inadequada, porque desborda do sentido técnico desta técnica decisória chamada Interpretação Conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung), uma vez que, a pretexto de interpretar os dispositivos, suspende a eficácia dos dispositivos legais e corre o risco de autorizar uma espécie de "ditadura" ou "Estado de Exceção" financeiros.

De fato, a decisão do Ministro traz o discurso da "razoabilidade" e da "proporcionalidade" nas medidas de combate. Então, teremos de fazer controle de constitucionalidade e de legalidade com base na decisão monocrática, em sede de cautelar, discutindo o que é "razoável" e "proporcional" ao combate da pandemia?

Cabe, portanto, analisar o modo como que se insere na discussão a "razoabilidade" e a "proporcionalidade". Segundo o Min. Alexandre de Moraes, a própria suspensão da LRF é que seria razoável e proporcional para combater a pandemia, pelo tempo que a pandemia durar. Ou seja, uma decisão como essa "blindaria" os governos contra eventual responsabilização?

Este é o exemplo do funcionamento da jurisdição constitucional de exceção. Além de decidir de forma monocrática, evitando o debate no colegiado, passa ao largo do sentido de técnicas decisórias – consolidadas na tradição jurídica — para, assim, criar possibilidades que não estão previstas na Constituição.

É em meio às turbulências políticas e crises sociais que o juiz "herói" (no sentido dos modelos de juiz propostos por Cass Sunstein)  veste sua capa para impor sua vontade decisória, como se pudesse, a partir de uma decisão, salvar a democracia dela mesma.

Vejam, pois, a consequência dessa decisão monocrática. Em vez de apostar na accountability da execução orçamentária como forma de solução para a crise, a "interpretação conforme à Constituição" afasta o controle democrático na execução orçamentária e a participação popular em meio à crise social. Não é demais lembrarmos que, além do planejamento e transparência, a accountability é uma exigência constitucional do direito financeiro que, nem mesmo no caso de estado de sítio ou defesa, têm sua aplicabilidade afastada.

Aliás, mesmo nas hipóteses constitucionais de Estado de Defesa e de Estado de Sítio há um devido processo constitucional a ser seguido que impõe, por exemplo, a participação do Congresso Nacional para autorização da decretação da extraordinariedade, assim como a aprovação de um orçamento de "guerra".

As hipóteses de restrição de direitos fundamentais durante os Estados de Defesa e de Sítio  (artigos 136 e 139 da CF/88) não contemplam a dispensa de apreciação de planos e programas pelo Congresso Nacional (artigo 165, §4º da CF/88).

Daí que é possível afirmar que a decisão monocrática, a partir da interpretação do estado de calamidade pública, vai além do Estado de Sítio e de Defesa, constitucionalmente previstos.

Afastando os parâmetros constitucionais, a decisão monocrática não prevê nenhuma medida de controle democrático da execução orçamentária, dando uma espécie de autorização "ex ante" de toda e qualquer programa financeiro realizado no futuro pelo Poder Executivo.

Há uma grave ofensa à própria separação de poderes atingindo no âmago também o federalismo ao estender a decisão para os entes regionais e locais. Neste momento, como forma de manter a força normativa da Constituição e não correr o risco de instaurar uma exceção constitucional, havia de ser privilegiado um constitucionalismo democrático, donde a decisão poderia prever mecanismos de diálogos entre os poderes.

Por fim, por falar em coronavírus, é necessário aumentar nossa imunidade. Eis, aqui, o paradoxo da democracia como sistema autoimune. Lembramos, com Derrida, destes paradoxos democráticos. Assim como na patologia causada pelo coronavírus, a pretexto de defender a democracia (e a Constituição), as instituições passam a atacá-la.

Paradoxalmente, essas próprias decisões que supostamente pretendem protegê-la são também fatais. A fronteira entre o remédio e o veneno, Pharmakon, são tênues e porosas.

O único remédio é então nos imunizarmos, isto é, ouvir o hóspede, o outro, os sem-papeis, incondicionalmente. Não podemos matar o hospedeiro para nos livrarmos do hóspede.

A democracia e o coronavírus, ou a democracia contra o coronavírus.

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 é jurista, professor de Direito Constitucional, titular da Unisinos (RS) da Unesa (RJ).

 é professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG, doutor e mestre em Direito pela mesma instituição.

Diogo Bacha e Silva é doutor em Direito pela UFRJ, mestre em Direito pela FDSM, e professor da Faculdade de São Lourenço.

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2020, 15h33

Comentários de leitores

6 comentários

É tempo de interditar voluntarismos

IsauraLibre (Professor)

Em meio à turbulência que atravessamos, é mais que necessário preservar as bases da democracia ameaçadas pelo voluntarismo judicial. Belo texto!

Sob o regime da MAGISTOCRACIA

JOSIAS SOARES - Especialista em Direito Público (Outros)

É, parece que alguns Magistrados querem governar o País, violando inclusive o juramento de respeitar a Constituição. Bem observado Professor!
Só para adicional mais um exemplo para o debate. A Juíza da 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro, Dra Frana Mendes, concedeu liminar em Ação Popular (de duvidosa possibilidade jurídica, pois tem por objeto "lei" em sentido estrito) determinando que o Presidente da República e do Congresso "decidam" se irão alocar os recursos do Fundão Eleitoral para a saúde "sob pena de (...) o Juízo [determinar] diretamente a medida".
Que País é esse?! Não cabe aos Juízes proteger a ordem constitucional?!

Em gênero e em número...

Felipe dos Santos Joseph (Oficial da Polícia Militar)

Eis portanto as mazelas do neoconstitucionalismo, nao professor?. No terreno da constitucionalizacao do Direito quase tudo se justifica. Sob o argumento de bases principiologicas (norma jurídica) o Direito retroage a rempos sombrios. É o triunfo da insegurança. A grande pergunta é: por quanto tempo mais este "estado de coisas" se sustentará. E qual será a nova liturgia. A atual, de bases neoconstitucionalistas, parece evidenciar desvirtuamento. E pior, amparada, sempre, em discursos de legitimacao bastante sedutores. Por fim: à exceçao do MP de SC, a democracia e o Estado se prostraram nao só ao virus, mas à desordem, permitindo a edição de decretos executivos que tem imposto os tais "toques de recolher", cada qual ao seu modo e à sua vontade, na exata medida do que necessário para se reeleger (há sim boas exceçoes, mas sempre os haverá). Perde a construção de uma curta tradição democratica. E veja: sou a favor da medida, do dito isolamento social compulsório. Porém, queda-se na forma, no vício insanável de abruptos cerceamentos de Direitos Fundamentais. Após a tempestade, então, virão os justos, a reclamar o que resta evidente: a inconstitucionalidade destes atos normativos. É a modulação da iniciativa. No interregno pessoas sao presas numacaminhada noturna, moradores de rua presos (por morarem na rua), e aguardemos o que mais. Como disse François la Rochefoucauld: "a hipocrisia é uma homenagem que o vício presta à virtude".

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