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Acordo de não persecução cível ajuda a combater a corrupção

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A Lei "Anticrime" (Lei 13.964/2019), a par das importantes inovações de ordem penal e processual penal que estabelece, impactou o regime jurídico repressivo dos atos de improbidade administrativa ao instituir a possibilidade de solução consensual das demandas por improbidade, mediante celebração de acordo de não persecução cível.

Trata-se de relevante inovação, pois rege situação que se encontrava em um limbo de legalidade, pois ações de improbidade já vinham sendo extintas com base em acordos, decorrentes de negociações havidas em acordos de colaboração premiada ou de leniência, mesmo diante da vedação expressa então existente no artigo 17, parágrafo 1º, da Lei 8.429/92.

Contudo, em virtude do veto ao artigo 17-A, temas cruciais do acordo de não persecução cível ficaram sem definição expressa, tais os critérios para celebrar ou não o acordo, legitimidade para sua propositura, sanções imponíveis ao acusado de improbidade que aderir ao acordo e necessidade de homologação judicial.

Com efeito, a alteração ora promovida pela Lei "Anticrime" tem a virtude de tornar indene de dúvidas a possibilidade de solução negociada na ação por improbidade administrativa. Também, define que, havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 dias (artigo 17, parágrafo 10-A).

Esta inovação traz duas implicações: a) a iniciativa para propor o acordo de não persecução cível é “das partes”, de modo que tanto o autor quanto o réu podem provocar o início das negociações; b) o momento processual para celebração do acordo é o que antecede a contestação do réu, o que vem reforçado pelo veto ao parágrafo 2º do artigo 17-A, que possibilitava que o acordo fosse celebrado a qualquer tempo[1].

Contudo, o veto ao artigo 17-A deixou indefinidos traçava parâmetros para a celebração do acordo e o procedimento para sua homologação, que incluía a necessidade de referendo por órgão superior do Ministério Público e posterior chancela judicial.

Ainda, a legitimação para negociar o acordo em nome do Estado não foi objeto de regulação expressa, em decorrência do veto à disposição que atribuía legitimidade exclusiva Ministério Público para negociar o acordo de não persecução cível.

O presidente da República, ao vetar a legitimidade exclusiva ao Ministério Público[2] para celebrar o acordo de não persecução cível, consignou que a medida seria contrária ao interesse público e gera insegurança jurídica. Igualmente, registrou que excluir o ente público lesado da possibilidade de celebração do acordo de não persecução cível representa retrocesso da matéria, haja vista se tratar de real interessado na finalização da demanda, além de não se apresentar harmônico com o sistema jurídico vigente.

Como consequência do veto, e diante do sistema instituído pela Lei de Improbidade Administrativa, resta que os sujeitos legitimados para a ação de improbidade, Ministério Público e entidade pública lesada, são também os que ostentam a prerrogativa de negociar o acordo com o acusado da prática do ato ímprobo.

No que toca ao momento para a celebração do acordo, as razões de veto asseveram que a possibilidade de sua realização a qualquer tempo contraria o interesse público por ir de encontro à garantia da efetividade da transação e do alcance de melhores resultados, uma vez que o acusado seria incentivado a continuar no trâmite da ação judicial, visto que disporia, por lei, de um instrumento futuro com possibilidade de transação.

Desta forma, a celebração do acordo deve se dar antes da contestação, sendo facultado às partes solicitar ao juiz que suspenda o prazo defensivo, por até 90 dias, para que as negociações possam ser efetivadas.

Em relação à conveniência e oportunidade da propositura do acordo por parte do Estado, o vetado artigo 17-A, parágrafo 2º mencionava as vantagens, para o interesse público, na rápida solução do caso, como critério norteador.

A Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), que juntamente com a Lei de Improbidade e as Leis 12.850/2013, da Ação Civil Pública e da Ação Popular, integra o microssistema anticorrupção na Administração Pública[3], ao tratar do acordo de leniência[4] [5], condiciona sua celebração à colaboração efetiva do investigado com a elucidação dos fatos em apuração, de modo que a colaboração resulte na identificação dos demais participantes do ato de corrupção e na obtenção célere de documentos e informações comprobatórios do ilícito (artigo 16). Na mesma esteira está a Lei 12.529/2011, ao tratar do acordo de leniência no âmbito da defesa da concorrência.

Igualmente, a colaboração premiada[6] [7], congênere do Direito Processual Penal, demanda a efetiva participação do colaborador em identificar demais envolvidos no ilícito, revelação de fatos conexos e apresentação de provas que corroborem as declarações (artigo 4º da Lei 12.850/2013).

Logo, com a inspiração advinda dos institutos semelhantes, pode-se inferir que o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada podem propor o acordo de não persecução cível quando isto permitir a elucidação abreviada do ilícito, com apresentação imediata e ampla de fatos, documentos e demais elementos comprobatórios por parte do acusado de improbidade, elementos que desnudem toda a cadeia do ilícito e seus eventuais participantes até então desconhecidos das autoridades.

Preenchido este pré-requisito, há de se cogitar dos termos a serem ajustados no acordo de não persecução cível. De parte do agente tido por autor do ato de improbidade, seu interesse reside em abreviar o processo de sua responsabilização, o que pode, por exemplo, mitigar constrangimentos em eventual pleito eleitoral em que esteja envolvido; e o natural interesse de atenuar as sanções a que esteja sujeito em face do ato contra si imputado.

De outro lado, o vetado artigo 17-A pretendia estabelecer cláusulas mínimas para salvaguarda do interesse público, aí incluídas a necessidade de ressarcimento integralmente o dano, a reversão integral da vantagem obtida pelo ímprobo em favor da pessoa jurídica lesada e o pagamento de multa, limitada a 20% do valor do dano ou da vantagem auferida.

Mesmo com o veto, a reparação integral do dano, inclusive eventual dano moral coletivo[8], é indispensável, por força do artigo 5º da Lei de Improbidade Administrativa[9], reforçado pelo artigo 16, parágrafo 3º da Lei "Anticrime"[10]. Sem a reparação, haveria a perpetuação dos efeitos do ilícito, pela não recomposição do status anterior à sua prática, o que não se pode admitir[11].

A reversão do benefício indevidamente auferido pelo acusado em favor do ente lesado segue lógica semelhante ao do ressarcimento: recompor o status quo ante, além de atenuar as consequências danosas sofridas pela pessoa jurídica prejudicada. Assim, em que pese não positivado, este dever expressa razoabilidade entre o ilícito e sua reparação.

Por fim, a necessidade de imposição de sanção outra, para além da mera recomposição do estágio anterior ao dano, é imperiosa[12]. Neste passo, a estipulação de multa a ser paga pelo autor do ato de improbidade tem pertinência e encontra supedâneo na Lei "Anticrime", que não dispensa, apenas atenua, o pagamento de multa por ocasião da celebração de acordo de leniência (artigo 16, parágrafo 2º).

O valor da multa deverá guardar relação com a gravidade e extensão do ato, com o proveito obtido pelo agente ímprobo (artigo 12, caput e parágrafo único da Lei de Improbidade Administrativa) e com suas condições pessoais, consideradas sua capacidade financeira, grau de espontaneidade na colaboração e histórico de envolvimento em outros atos de improbidade[13].

O veto ao artigo 17-A deixou outra importante lacuna, que diz respeito à homologação do acordo de não persecução cível. O intento do Legislador era que o acordo fosse submetido ao órgão do Ministério Público com atribuição para apreciar as promoções de arquivamento do inquérito civil[14]. Assim, seguiria rito semelhante ao do arquivamento do inquérito civil público (artigo 9º, parágrafo 1º, da Lei 7.347/85). Além desta formalidade, o artigo 17-A, parágrafo 5º, requeria fosse o acordo levado à homologação judicial.

A necessidade de homologação judicial decorre do forte caráter sancionador da Lei de Improbidade Administrativa, em contraste com os objetivos preponderantemente reparadores do TAC[15], a indicar a necessidade de submissão dos termos do acordo de não persecução cível ao crivo judicial.

Além disso, as penas previstas na Lei de Improbidade Administrativa estão sob reserva de jurisdição[16]. Só podem ser aplicadas por magistrado, em ação judicial que apure e constate prática de ato de improbidade. Não tem incidência na esfera administrativa, onde aplicáveis apenas as sanções previstas no regime estatutário dos servidores públicos, por exemplo, as previstas no artigo 127 da Lei 8.112/90, que trata do regime jurídico dos servidores civis federais[17]; ou aquelas reservadas para o regime de responsabilização administrativa sufragado na Lei "Anticrime".

Deste modo, a sujeição do autor do ato de improbidade a qualquer das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, ainda que com seu consentimento, reclama a supervisão jurisdicional.

É verdade que Lei "Anticrime" não submete o acordo de leniência à homologação judicial. No entanto, é de se notar que referido ajuste só alcança as penas previstas para o regime de responsabilização administrativa da pessoa jurídica infratora[18] (artigo 16, parágrafo 2º). Há um feixe de sanções que não pode ser contemplado no acordo e que pode ser objeto de ação judicial subsequente para sua aplicação.

O mesmo se dá em relação ao acordo de colaboração premiada (artigo 4º, parágrafo 7º da Lei 12.850/2013) e com o acordo de não persecução criminal (artigo 28-A, parágrafo 4º do CPP), institutos negociais com nuances semelhantes ao acordo de não persecução cível que não prescindem da chancela judicial para se perfectibilizarem.

Deste modo, pela natureza das obrigações assumidas pelo colaborador e diante do contexto normativo que rege institutos análogos, o acordo de não persecução cível deve ser negociado entre Ministério Público ou pessoa jurídica lesada[19] e o acusado de improbidade e, na sequencia, homologado pelo juiz competente para conhecer da ação de improbidade. Essa providência torna desnecessária aprovação do ajuste por qualquer outro órgão do Ministério Público, pois a chancela judicial garante as posições das partes e a aferição da presença de interesse público na celebração do acordo.

Com tais contornos, o acordo de não persecução cível tem potencial para agregar forças no combate à corrupção na Administração Pública, na medida em que representa instrumento apto a ampliar o conhecimento de ilícitos pelos órgãos de controle e a abreviar a solução de casos de menor magnitude.

Aos de maior reprovabilidade, grau de lesão e que envolvam agentes que ocupem a cadeia superior do esquema delitivo, no entanto, é de se manter a tutela tradicional, via ação civil pública de cognição exauriente, a fim de ensejar a punição mais completa e rigorosa de seus responsáveis.

Referências
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[1] Artigo 17-A, § 2º O acordo também poderá ser celebrado no curso de ação de improbidade.

[2] Acerca da legitimidade para a ação de improbidade, o Projeto de Lei 10.887/2018 (artigo 17), em tramitação na Câmara dos Deputados, pretende limitá-la ao Ministério Público, excluindo a possibilidade de ajuizamento da ação pela pessoa jurídica vítima da improbidade. Ainda, e por razão lógica, o PL, que autoriza celebração de conciliação com o acusado de improbidade, limita a prerrogativa de propor o acordo ao Ministério Público, com exclusão da pessoa jurídica lesada. Já o Projeto de Lei 3.359/2019, do Senado Federal, que também propugna alterações na LIA, inclusive autorizando solução consensual, mantém a legitimidade da pessoa jurídica interessada para a ação de improbidade e expressamente ressalva sua prerrogativa para celebrar o acordo com o acusado.

[3] TRF4, AG 5023972-66.2017.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 24/08/2017.

[4] Ato administrativo negocial, um contrato, representado pela manifestação de vontade realizada entre a Administração Pública e a pessoa jurídica responsável pela prática dos atos de corrupção –lesivos ao patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra compromissos internacionais –desde que colabore efetivamente com o Estado, de modo a possibilitar a identificação dos demais envolvidos na infração, bem como favorecer a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito (CRUZ, Alcir Moreno da. O acordo de leniência no direito pátrio: uma teoria embrionária . Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/o-acordo-de-leniencia-no-direito-patrio-uma-teoria-embrionaria/. Acesso em 12/02/2020.

[5] Transação entre o Estado e o delator que, em troca de informações que viabilizem a instauração, a celeridade e a melhor fundamentação do processo, possibilita um abrandamento ou extinção da sanção em que este incorreria, em virtude de haver também participado na conduta ilegal (OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 41)

[6] O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime (STJ, HC 90.962/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 22/06/2011).

[7] Possibilidade que detém o autor do delito em obter o perdão judicial e a redução da pena (ou sua substituição), desde que, de forma eficaz e voluntária, auxilie na obtenção dos resultados previstos em lei. CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado: Comentários à nova lei sobre o Crime Organizado. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 35

[8] REsp 960.926/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 01/04/2008.

[9] Artigo 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

[10] Artigo 16, § 3º O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.

[11] Em caso de dano ao Erário, por dolo ou culpa, o ressarcimento impõe-se como consequência lógica, e não como sanção propriamente dita (AgRg no Ag 1242530/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 19/05/2010).

[12] Impossível, pois, à luz da jurisprudência desta Corte Superior, que o agente saia perdedor em ação civil pública por improbidade administrativa apenas com o dever de ressarcir os cofres públicos. Não e não. A cumulação com sanção prevista no artigo 12 da Lei n. 8.429/92 é mandatória, não só porque assim já definiu esta Corte Superior como também porque essa é a ratio da Lei de Improbidade Administrativa (senão, não haveria sanção, apenas ressarcimento...). (REsp 622.234/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 15/10/2009)

[13] O PL 10.887/2018 propõe que a celebração do acordo leve em conta a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade (artigo 17-A, § 2º). Já o PL 3.359/2019 do Senado Federal, prevê a redução da sanção cabível, em caso de acordo, em função da espécie do ato de improbidade administrativa praticado (enriquecimento ilícito, dano ao erário ou violação dos princípios) e demais circunstâncias do caso (artigo 17-A, § 1º, II).

[14] No Ministério Público Federal, tal prerrogativa se amoldaria às atribuições da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão, especializada no combate à corrupção e atos de improbidade administrativa.

[15] (...) o compromisso de ajustamento de conduta é lavrado em termo, e nele se contém uma obrigação de fazer ou não fazer; é ele tomado por um dos órgãos públicos legitimados à propositura da ação civil pública ou coletiva, e mediante esse instrumento, o causador do dano a interesses transindividuais (meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, ordem urbanística etc.) se obriga a adequar sua conduta às exigências da lei, sob pena de cominações já pactuadas no próprio instrumento, o qual terá força de título executivo extrajudicial. (MAZZILI, Hugo Nigro. Compromisso de Ajustamento de Conduta: evolução e fragilidades e atuação do Ministério Público. Revista de Direito Ambiental, vol. 41, p. 93 - Jan / 2006)

[16] As sanções previstas pelo artigo 12 da Lei n. 8.429/92 são aplicadas pelo Poder Judiciário, muito embora em seus artigos 14, 15 e 16, a Lei também contenha disposições relativas à apuração do possível ato de improbidade em âmbito administrativo. A aplicação das sanções do artigo 12, todavia, deve ficar reservada ao Judiciário, até em função do que consta do parágrafo único daquele artigo, que afirma justamente que na gradação das sanções o juiz levará em conta a extensão do prejuízo para o Erário e do ganho patrimonial indevido do agente (DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007, p. 203).

[17] STF, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30-11-2004, Primeira Turma, DJ de 1º-7-2005.

[18] Com exceção da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público.

[19] Quando o MP é autor da ação ou conduz a investigação, a pessoa jurídica lesada deve participar das negociações do acordo, pois ela será beneficiária do ressarcimento do dano. Já quando a pessoa jurídica lesada é quem negocia o acordo, o MP intervirá por força do artigo 17, § 4º da Lei 8.429/92.

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 é juiz federal, mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí e professor de Direito Administrativo na Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina.

Revista Consultor Jurídico, 29 de março de 2020, 13h05

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