Sobreposição das competências de TCU e CGU para declarar empresa inidônea

Não será por falta de diploma legal nem por carência de órgãos de controle constitucionalmente competentes que determinada irregularidade envolvendo a Administração Pública deixará de ser objeto de fiscalização e de responsabilização.

Para ilustrar, tome-se como exemplo a conduta de combinação de preços entre licitantes. Tal ato é enquadrado, na Lei Orgânica do TCU, como fraude à licitação (art. 46). Na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), corresponde ao ilícito de “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público” (art. 5º, IV). Ao mesmo tempo, constitui infração da ordem econômica assim prevista na Lei 12.529/11: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, preços condições, vantagens ou abstenção em licitação pública” (art. 36, §3º, I, d). Já pela Lei 8.429/92, o ato constitui improbidade administrativa (art. 10, VIII: “frustrar a licitude de processo licitatório”). Na esfera penal, é crime contra a administração pública (arts. 328 a 337-A do Código Penal), assim como crime contra as licitações (art. 89 a 98 da Lei 8.666/93). E tudo isso sem contar a aplicabilidade da Lei 4.717/65, que disciplina a ação popular (art. 1º: “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio [público]”).

Já no campo das sanções, as normas acima indicadas podem implicar, dentre outras, nas seguintes sanções: publicação em jornal da decisão condenatória; proibição de contratar com instituições financeiras oficiais; proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais; proibição de participar de licitação e contratar com o poder público; declaração de inidoneidade; perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e pagamento de multa que pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica.

O cipoal de normas apresentado atrai, por sua vez, a competência fiscalizatória ou sancionatória múltipla e simultânea dos seguintes órgãos do Estado: Tribunal de Contas; órgão de Controle Interno do respectivo ente; Advocacia Pública; Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE); Ministério Público (em seu duplo âmbito, criminal e cível); além do próprio Poder Judiciário.

Dado esse contexto, é preocupante a possibilidade de incidir, sobre a mesma pessoa, sanções de idêntica natureza e aplicadas em decorrência dos mesmos fundamentos fáticos e jurídicos, em decorrência da garantia procedimental e principiológica da vedação ao bis in idem.

Conforme a reconhecida lição de Daniel Ferreira, referido princípio “significa, numa palavra, a impossibilidade de a pessoa ser responsabilizada mais de uma vez pela mesma conduta1”, sendo certo que sua aplicação, dada a natureza de garantia, se estende a toda a Administração Pública, como se denota:

O non bis in idem, ao contrário, tem outra e especial serventia enquanto princípio geral do Direito: a de proibir reiterado sancionamento por uma mesma infração – vale dizer, afastar a possibilidade de múltipla e reiterada manifestação sancionadora da Administração Pública. Assim, não pode a autoridade competente impor uma sanção de advertência a ao servidor “x”, pelo ilícito “y”, e, passados 10 dias, concluir que deveria ter imposto outra, a “z” (inclusive mais grave). No caso, estará exaurida a competência sancionadora da Administração em face daquela conduta reprovável.

(…)

Logo, é juridicamente inválida a imposição de qualquer outra sanção pela Administração Pública, mesmo que em sede revisional, tendo por pressuposto um mesmo ilícito2. (Grifamos)

O que se veda a partir dessa garantia – e isso está igualmente abarcado pelos princípios gerais da proporcionalidade e da razoabilidade – é que o agente seja responsabilizado em medida superior àquela estritamente necessária para os fins que se pretende.

Referido princípio, ainda que não tenha sido previsto expressamente no texto original da atual Constituição Federal, é extraível da ordem vigente, além de inserido na legislação infraconstitucional, a exemplo do Código Penal, que prevê a detração da pena já cumprida, do Código de Processo Penal, com os institutos processuais da litispendência e da coisa julgada, e mais recentemente, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, após a alteração promovida pela Lei 13.655/2018, que obriga a sua observância para efeito de interpretação e aplicação das normas de direito público (art. 22, §3º).

Os acordos internacionais assinados pelo Brasil também cumprem a função de conceder força normativa ao princípio, como destacado no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU, assinado pelo Brasil em 1992, em que se estabelece que “ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos penais de cada país” (Cláusula 7, artigo 14). Também a Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica, dispõe que “o acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos” (Cláusula 8ª, item 4).

A consagração deste princípio é igualmente visualizada na prática pretoriana, como se verifica, por exemplo, da Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal que determina ser “inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira”.

Tratando do non bis idem enquanto faceta do princípio da proporcionalidade, Rafael Munhoz Mello traz relevantes considerações acerca do instituto enquanto típica garantia processual:

Ao criar a infração administrativa e a respectiva sanção, o legislador considera que a medida sancionatória estabelecida é proporcional e adequada à situação de fato tipificada, à luz da finalidade preventiva que a sanção deve atingir.

(…)

Se a sanção administrativa prevista pelo legislador é a medida adequada e proporcional ao atendimento da finalidade preventiva, sua aplicação reiterada representa um excesso intolerável e, bem por isso, ofensivo ao princípio da proporcionalidade. Tendo em vista uma certa conduta, tipificada como infração, o legislador escolhe a sanção administrativa correspondente. Ocorrendo tal conduta, deve ser aplicada a sanção uma única vez, pois tal é a medida reputada pelo legislador como adequada e proporcional ao atendimento da finalidade preventiva.

(…)

Em sentido estrito, o princípio da proporcionalidade exige que a competência administrativa seja exercida na “justa medida” necessária ao atendimento do interesse público eleito pelo legislador. A cumulação de sanções ultrapassa a justa medida, razão pela qual serve o princípio da proporcionalidade como fundamento ao do non bis in idem, cujo papel é justamente impedir a cumulação3. (Grifamos)

Desse modo, embora seja mais do que claro a impossibilidade de que perdurem no ordenamento jurídico sanções de idêntica natureza, propostas diante de um mesmo ilícito, a um mesmo agente passivo, não é o que tem se observado, especialmente em se tratando da sanção consistente na declaração de inidoneidade de pessoas jurídicas.

É nesse contexto que se examina a hipótese específica das competências sancionatórias do Tribunal de Contas da União (TCU) e da Controladoria Geral da União (CGU) para aplicação de tal sanção em razão de fraude à licitação. Não tem sido incomum a imposição concomitante de tal sanção por esses órgãos em relação ao mesmo evento sem que seja levada em conta na dosimetria temporal (da proibição de licitar e contratar com o Poder Público) a sanção já aplicada pelo outro.

Observe-se que não se discute, aqui, a competência constitucional ou legal de cada uma das esferas de atuação, sendo certo que o TCU e a CGU não atuam na mesma seara e nem sob o mesmo fundamento de validade, tratando-se, respectivamente, de facetas do controle externo e interno, nos termos delineados pelo art. 70, da Constituição Federal..

Com efeito, enquanto ao TCU foram atribuídas as mais amplas atribuições de fiscalização dos gastos federais (artigo 71, da Constituição Federal), a atuação da CGU, na condição de órgão de controle interno, é mais restrita, embora também voltada à defesa do patrimônio público, atuando nas áreas do controle interno, auditoria pública, atividades de ouvidora-geral e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da Administração Pública Federal (artigo 70, da Constituição Federal e artigo 17, da Lei Federal nº 10.683/20034).

Desse modo, a atuação dos órgãos, ainda que assemelhada em vários aspectos do exercício do controle, não se confunde entre si, exceto no que tange ao exercício do poder sancionatório derivado da apuração de ilícitos em licitações, em que ambos podem impor a gravíssima sanção de declaração de inidoneidade, sob fundamentos legais diversos.

Relembre-se que nos termos do artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, a competência sancionatória do TCU se limitaria às hipóteses de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, para as quais a lei deveria prever, entre outras cominações, a multa proporcional ao dano causado ao erário.

Ainda que descoberta de fundamento constitucional, a Lei Orgânica do TCU houve por bem qualificar como típica infração administrativa sancionável pelo Tribunal a ocorrência de comprovada fraude à licitação, à qual seria atribuída a declaração de inidoneidade pelo período de até cinco anos (artigo 46, da Lei nº 8.443/1992).

Por outro lado, a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, na seção atinente às sanções administrativas, também consignou a possibilidade de declaração de inidoneidade, cuja competência foi exclusivamente atribuída ao Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Secretário Municipal, a depender da esfera a que pertencesse o ente licitante / contratante – que, no âmbito federal, é apurado pela CGU e aplicada por seu Ministro.

Referida sanção, como resta claro da leitura dos artigos 87 e 88, da Lei nº 8.666/1993, possui quatro diferentes tipificações, sendo a inexecução total ou parcial do contrato apenas uma delas:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(…)

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

(…)

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

Logo, mesmo que derivem de fundamentos normativos diversos — especificamente das Leis nº 8.443/1992 e 8.666/1993 — não há dúvidas de que o fato típico ou infração a ser apurada é a mesma (conduta de fraudar a licitação), assim como a sua consequência jurídica (declaração de inidoneidade).

Nesse sentido, os diferentes fundamentos normativos em que sustentadas as atuações do TCU e da CGU não implicam dizer que se trata de competência que pode ser indistintamente exercida por cada um desses órgãos, sem se observar a compatibilidade das medidas impostas pelos mesmos fatos, tendo em vista que ocasionam a mesma consequência jurídica e, ao assim fazê-lo, violam o princípio que ora se pretende ver observado.

Apresenta-se como pertinente baliza, nesse contexto, a introdução, pela Lei 13.655/2018, do artigo 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que em seu parágrafo terceiro estabelece relevante comando consistente no dever de os órgãos com competência sancionatória levarem em conta, na dosimetria da sanção a ser aplicada, eventuais sanções de mesma natureza já aplicadas ao agente relativas ao mesmo fato.

O dispositivo em comento consagra o princípio do ne bis in idem, ou vedação à dupla imposição de sanção pelo mesmo fato à mesma pessoa, e tem como fundamento o princípio da proporcionalidade5. Para que a norma seja aplicada, a primeira verificação a ser feita é a da presença do bis, isto é, se já houve a aplicação de sanção ao agente em outra esfera, seja administrativa ou judicial. O segundo componente necessário para a aplicação da norma é a identicidade do fato ou da conduta passível de punição (idem)6.

Desse modo, a coexistência de esferas sancionatórias independentes pode acarretar sanções de naturezas diversas para um mesmo fato ilícito. Contudo, não se autoriza que de um mesmo fato sejam aplicadas sanções da mesma natureza, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem7.

Ao deixar de comutar a sanção imposta pela CGU pelos mesmos fatos, o TCU desrespeita os primados da razoabilidade e da proporcionalidade, aperfeiçoando dupla apenação que resulta em ônus excessivo e anormal. É de rigor, em tal hipótese, que a punição anterior seja considerada como contraponto à apenação cominada posteriormente, não podendo se admitir a aplicação cumulativa das sanções.

O Tribunal de Contas, portanto, ao declarar a inidoneidade de licitante, deve considerar, para fins de redução do tempo de proibição de licitar e de contratar com o Poder Público, sanções similares já aplicadas pelo mesmo fato por outras esferas administrativas ou judicial.

O princípio da vedação ao bis in idem sancionatório, por ocasião da dosimetria da sanção, exige que o exame da razoabilidade e da proporcionalidade não se limite ao quadro constante naquele específico procedimento sancionatório, mas que se tenha uma visão holística, levando-se em conta outros processos eventualmente existentes e que já tiveram seu desfecho resultante em punição do mesmo agente.

Não se pode esquecer que o Estado brasileiro é uno. Por mais relevantes e oportunas que sejam as diversas leis existentes voltadas à responsabilização do agente que pratica conduta contrária aos valores da administração pública, é certo que tais normas nem sempre guardam harmonia entre si, seja porque editadas em momentos históricos distintos seja por possuírem escopos diversos. E disto pode decorrer alguma hipertrofia do controle.

É evidente, portanto, a necessidade de melhor comunicação entre esferas sancionatórias, evitando-se que o agente seja responsabilizado em medida superior ao necessário, em prestígio ao princípio da proporcionalidade.

E o STF parece ter um papel relevante nesse contexto. Uma vez provocado abstrata ou concretamente, cabe a ele estabelecer as linhas limítrofes de atuação desses órgãos administrativos de controle, a fim de que excessos não comprometam a ideia de que a resposta a um específico comportamento reprovável deva ser aquela estritamente necessária. Nesse processo, será imprescindível a anulação de decisões que, calcadas na aplicação isolada de leis e regulamentos (por vezes inconstitucionais ou ilegais), fogem à razoabilidade.

1 FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. Coleção Temas do Direito Administrativo. v. 4. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 114.

2 Op. cit., p. 134-135.

3 MELLO, Rafael Munhoz. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. Coleção temas de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007. p.175-176.

4 Lei de criação da CGU, atualmente revogada pela Lei nº 13.844/2019, que mantém as competências originárias acima aludidas, acrescendo outras atribuições recebidas ao longo dos anos, especialmente em razão do fortalecimento das normas de combate à corrupção.

5 Cf. MELLO, Rafael Munhoz. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 183. Nesse sentido, cumpre rememorar a sempre valiosa lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem o princípio da proporcionalidade pauta não somente a atuação sancionatória, mas todas as atividades atribuídas ao Poder Público: “Este princípio enuncia a ideia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhe corresponderiam. Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. (…) Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes. Ressentindo-se desse defeito, além de demonstrarem menoscabo pela situação jurídica do administrado, traindo a persistência da velha concepção de uma relação soberano-súdito (ao invés de Estado-cidadão), exibem, ao mesmo tempo, sua inadequação ao escopo legal. Ora, já se viu que inadequação à finalidade da lei é inadequado à própria lei. Donde, atos desproporcionais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo Poder Judiciário, que, sendo provocado, deverá invalidá-los quando possível anular unicamente a demasia, o excesso detectado”. (Curso de direito administrativo. 32ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 113).

6 GIAMUNDO NETO, Giuseppe. As garantias do processo no Tribunal de Contas da União: Princípios Constitucionais, Código de Processo Civil/2015 e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p.219.

7 LEONI, Fernanda. O processo sancionatório no TCU e os princípios do Direito Administrativo Sancionador. Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 17, n. 199, p. 17-27, jul. 2018.