A representação para apuração administrativa de improbidade

A disposição em si contida no referido artigo 14 é propositalmente ampla, desvinculando-se da condição de cidadão exigida pela ação popular para admitir que qualquer pessoa, física ou jurídica, possa acionar o Estado. Lado outro, numa perspectiva intestina da administração, a representação tem cunho preponderantemente disciplinar[1], dirigindo-se primordialmente a agentes públicos, mas admitindo ainda, mercê de seu controle interno, investigação que diga respeito a particulares que, contemplados pelo artigo 3º da Lei 8.429/1992, de algum modo se subordinem à tutela administrativa (licitantes, contratados, licenciados, permissionários, concessionários etc.), seja para sua persecução judicial posterior, seja para aferição do potencial de atração de punições por outras veredas (artigos 1º e seguintes da Lei 12.846/2013, 86 e seguintes da Lei 8.666/1993, 68 da Lei 9.784/1999 e 38, parágrafos 2º a 4º, da Lei 8.987/1995).

Se a representação trata de uma possibilidade, não é, por outro lado, uma condição de procedibilidade; isto é, ainda que a representação e a apuração administrativas possam no futuro municiar inquérito civil público ou mesmo ação de improbidade, e por isso são convenientes, esses, inquérito e ação, não dependem daquelas, representação e apuração, para instauração ou ajuizamento (AgRg no AREsp 53.058, DJ de 24 de setembro de 2013). O fundamento aqui é a independência das instâncias de responsabilização, a admitir tanto que a demissão por improbidade levada a cabo na esfera administrativa (artigo 41, parágrafo 1º, II, da Constituição) prescinda da prévia declaração judicial do cometimento de ato de improbidade uma vez ajuizada ação com esse escopo (STJ, MS 15.054, DJ de 19 de dezembro de 2011; TST, CSJT-524/2005-000-14-00.7, julgado em 5 de agosto de 2008) como, também, que eventual rejeição da representação na seara administrativa (artigo 14, parágrafo 2º) não prejudique a atuação ministerial.

Para formulação da representação, a Lei de Improbidade, em linha com o artigo 144 da Lei 8.112/1990, vedou o anonimato. Isso se deu não somente como um reflexo do artigo 5º, IV, da Constituição, mas também porque, caso a denúncia posteriormente se revele caluniosa, poderá haver persecução criminal do representante na forma do artigo 19 da Lei de Improbidade.

Ocorre, contudo, que a jurisprudência, entre a exigência de identificação do denunciante e o poder-dever da administração de combater ilegalidades, adotou via intermediária, admitindo instauração de procedimentos administrativos e de inquérito civil público a partir de denúncia anônima quando essa veiculasse fatos capazes de desencadear apuração prévia a eventualmente desaguar posteriormente naqueles expedientes (STF, RMS 29.198, DJ de 28 de novembro de 2012; STJ, AgInt no REsp 1.281.019, DJ de 30 de maio de 2017). Com a consagração jurisprudencial do entendimento, o Ministério Público o institucionalizaria por meio do parágrafo 3º do artigo 2º da Resolução CNMP 23/2007, a rezar que “o conhecimento por manifestação anônima, justificada, não implicará ausência de providências, desde que obedecidos os mesmos requisitos para as representações em geral”. De nossa parte, o entendimento faz sentido, mesmo porque a instauração, seja de procedimento administrativo, seja inquérito, seria possível até mesmo de ofício, de sorte que denúncia anônima ainda teria o efeito prático, por posterior iniciativa administrativa, de desaguar em procedimento.

Identificados na seara administrativa fundados indícios justificadores de processo administrativo, a comissão processante, ainda que a pessoa jurídica que integre ostente legitimidade para aviamento de ação (artigo 17), deverá dar ciência ao Ministério Público (bem assim ao Tribunal ou Conselho de Contas), consoante impõe o artigo 15, ambos da Lei de Improbidade. A recíproca nos parece verdadeira, por força do artigo 22 do mesmo diploma; ou seja, ainda que sejam independentes as instâncias, podem e devem elas dialogar entre si, acionando apurações paralelas que sejam viabilizadoras de uma cooperação para elucidação dos fatos, isso sem contar, vale lembrar, o fato de que, na seara sancionadora, se admita uma legitimidade concorrente igualmente justificadora do intercâmbio.

Superada sindicância com viés eminentemente inquisitivo, processo administrativo, uma vez instaurado, exigirá a observância do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade. Ao longo do feito, providências cautelares gravadas pela cláusula de reserva jurisdicional, como o sequestro de bens, dependerão de representação da comissão processante para que o Ministério Público as requeira (artigo 16 da Lei de Improbidade).

Curioso ainda notar que a jurisprudência admite uma espécie de emendatio libelli que autoriza a comissão processante a conferir aos fatos constantes da representação capitulação diversa da que eventualmente lhes houver sido dada pelo denunciante (STJ, MS 20.529, DJ de 2 de fevereiro de 2018); mas, no caso da representação, se vai ainda além do que dispõe o artigo 383 do Código de Processo Penal, admitindo-se que a comissão não se atenha exclusivamente aos fatos narrados, podendo ir além, desde que resguardado o contraditório e a ampla defesa (STJ, MS 19.881, DJ de 1º de julho de 2015), o que revela uma incongruência resultante do dúplice papel que assume a administração: inquisidora-julgadora.

Finalmente, convém admitir, numa analogia com o inquérito civil público, a possibilidade de se obstar via mandado de segurança o desenvolvimento de processo administrativo para apuração de ato de improbidade quando (i) incompetente a autoridade que instaurou o feito ou a que está a processar o agente, (ii) prescrita a pretensão punitiva, (iii) atípica a conduta ou, ainda, (iv) não houver aptidão do agente para funcionar como sujeito ativo de ato de improbidade, nesse último caso não restando prejudicadas eventuais sanções outras (STJ, RMS 30.510, DJ de 10 de fevereiro de 2010).

[1] Absolutamente não ignoramos entendimento doutrinário que limita o artigo 14 ao procedimento preparatório de ação de improbidade administrativa, estremando-o do processo administrativo disciplinar (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2006, p, 437). Na prática, contudo, é frequente que uma coisa e outra acabem por confundir-se, notadamente em razão da remissão feita pelo parágrafo 3º do artigo 14 à Lei 8.112/1990, de modo que registramos o apuro técnico defendido por alguns, mas nos rendemos ao que de fato acontece, no que estamos acompanhados por SIMÃO, Calil. Improbidade administrativa: teoria e prática. 2ª ed. Leme: JH Mizuno, 2014, p. 379.