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O perigo da automedicação em serviços públicos essenciais

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Medidas de governadores e prefeitos suspenderam ou impediram a prestação de diversos serviços públicos essenciais: voos foram suspensos, acessos rodoviários fechados, circulação de ônibus intermunicipais e interestaduais interrompida. Tais medidas podem ser movidas pelas melhores intenções no combate à pandemia da Covid-19.

Contudo, são contraproducentes e, ao mesmo tempo, juridicamente insustentáveis.

Autoridades de saúde já se manifestaram acerca dos efeitos negativos de interrupções dessa ordem para a circulação de profissionais de serviços essenciais e de mercadoria e insumos, todos essenciais ao enfrentamento da doença. Muitos profissionais moram em cidades diferentes da que prestam os seus serviços, situação especialmente comum nas grandes metrópoles, que apresentam mais casos confirmados. Impor — ou mesmo proibir — restrições à circulação desses profissionais pode ter consequências adversas. Além disso, é plausível o risco de contágio na aglomeração de pessoas ou veículos barrados em bolsões de rodovias ou em aeroportos interditadas.

Mas há também um problema jurídico nada desprezível. Muitos serviços que foram afetados pela decisão de mandatários estaduais e municipais são de competência constitucional de outros entes da federação. Pode-se argumentar que a competência de zelar pela saúde pública é comum a todos os entes. Porém, pela Constituição, ela só pode ser exercida mediante coordenação federativa no âmbito do Sistema Único de Saúde. Medidas isoladas e voluntaristas afrontam esse comando constitucional. A intromissão indevida em serviços cuja titularidade é de outro ente pode impor a esse ente um ônus adicional, numa situação em que o milagre é feito com o santo alheio.

Essas medidas envolvem, por fim, temas sensíveis da viabilidade da prestação de serviços essenciais, que dependem diretamente das receitas auferidas. Nunca é demais relembrar que essa prestação demanda custos elevados para ser realizada. Não há mágica, concessionários e Estado (quando as prestam diretamente) despendem recursos na prestação desses serviços, que somente se viabilizam com as receitas auferidas dos usuários, ou com o dispêndio direto de recursos públicos, na forma de custeio direto ou por subsídios ou contraprestações pagas aos concessionários.

Impor restrições à prestação dos serviços compromete esse equilíbrio entre os custos e as receitas da prestação, ao subtrair as receitas que adviriam da utilização do serviço pelos usuários. Em alguns casos, não é demais lembrar que as medidas de isolamento social e quarentena já sacrificam severamente as receitas, tendo em conta a baixa demanda de usuários, algo ainda mais relevante em aeroportos, rodovias e modais de mobilidade urbana.

É grave o comprometimento das receitas advindo de medidas de interrupção, total ou parcial, da prestação ou de suspensão da cobrança de tarifas, algo já aventado e, no caso do saneamento básico, aplicado em alguns Estados. A situação de desequilíbrio na prestação compromete a própria viabilidade de serviço público essencial, algo que prejudica o combate à pandemia (como visto mais acima) e, além disso, ocasiona problemas relevantes aos usuários, nos casos de manutenção parcial da prestação ou quando essa ocorrer com suspensão de tarifas.

Numa analogia simples, medidas dessa ordem equivalem à recente onda de procura desenfreada por medicamentos para outras enfermidades e ainda não devidamente testados para a Covid-19. Sacrifica-se demasiadamente quem realmente precisa dessa medicação sem qualquer eficácia comprovada ao enfrentamento da pandemia. Ao impor restrições à viabilidade da prestação, medidas dessa ordem comprometem um serviço público essencial, em prejuízo dos seus usuários, agora e no futuro, sem, contudo, ter-se comprovada eficácia no combate à disseminação da Covid-19.

Nesse cenário, o Decreto 10.282 veio em boa hora para assegurar que serviços essenciais (por ele arrolados) sejam resguardados das necessárias medidas de enfrentamento à Covid-19, previstas na Lei 13.979/2020. Ao “resguardar o exercício e o funcionamento dos serviços públicos e atividades essenciais”, o decreto reafirma a relevância desses serviços e impõe cautelas necessárias que pretendem conciliar a necessária prestação desses serviços com as imprescindíveis medidas de combate à pandemia.

Do mesmo modo, a Medida Provisória 926 cuidou de assegurar a divisão de competências entre os entes federativos em matéria de intervenção na prestação de serviços públicos. Assim o fez, ao determinar que medidas restritivas que impactem na prestação de serviços públicos essenciais devem se submeter à “articulação prévia com o órgão regulador ou o poder concedente ou autorizador.” Mais que isso, ocupou-se de atribuir à Anvisa a primazia em decisões que impliquem restrições à entrada e saída do país e à locomoção interestadual e intermunicipal.

Tais atos normativos, vistos com desconfiança por muitos, não podem ser atacados com argumentos rasos e passionais, que ignoram toda a conjuntura relatada acima. No mérito, são precisos em colocar ordem na casa e evitar atuação desconcertada e atabalhoada entre os diversos entes federativos.

Infelizmente, após grande celeuma, o próprio Governo Federal capitulou em parte, quando a Anvisa delegou (pela RDC 353/2020) aos órgãos estaduais e municipais equivalentes a competência para elaborar a recomendação técnica e fundamentada que justifica, nos termos da Lei 13.979/20, a adoção dessas medidas restritivas. Vale lembrar, no entanto, que apenas essa RDC não desloca a competência da União prevista no caput do artigo 3º dessa lei. No máximo, a recomendação feita por órgãos estaduais e municipais seria levada em consideração pela União, que manteria a sua reserva de competência.

Logo em seguida, no entanto, decisão do ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, concedeu medida cautela na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.341, “para tornar explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente”. Isto é, entendeu o ministro que a competência concorrentes da da União, estado e municípios para a assistência à saúde, prevista no artigo 23 da Constituição Federal, desautorizaria a reserva da União para a adoção das medidas previstas no artigo 3º da Lei 13.979/20. Na prática, mesmo não afastando a eficácia do dispositivo, a decisão concedeu permissivo para que estados e municípios tomassem para si a decisão de adotar as medidas restritivas previstas nesse dispositivo, especialmente a que prevê limitações à locomoção interestadual e intermunicipal.

Decisão dessa ordem não ignora apenas os efeitos adversos à saúde, mas, também, a regulamentação do próprio Sistema Único de Saúde (SUS). De fato, atribuir competência de gestão à União não ofende a competência concorrente constitucional. Pelo contrário, a própria Lei Orgânica da Saúde (Lei 8.080/90), que regulamenta o SUS, atribui à União a competência para “executar ações de vigilância epidemiológica e sanitária em circunstâncias especiais, como na ocorrência de agravos inusitados à saúde, que possam escapar do controle da direção estadual do SUS ou que representem risco de disseminação nacional.” (artigo 16, parágrafo único). E é justamente o que ocorre na conjuntura atual, a menos que alguém considere que o enfrentamento à pandemia da Covid-19 é uma situação usual.

Tanto o mais, mesmo no âmbito do exercício da competência concorrente, a regulamentação do SUS prevê instâncias interfederativas, notadamente a Comissão Intergestora Tripartite (CIT), que reúne competência para a tomada de decisões que interessam ao conjunto dos entes responsáveis pela assistência à saúde. Quando menos, portanto decisões restritivas previstas no artigo 3º da Lei 13.979/20 teriam de ser tomadas no âmbito dessas instâncias, e não isoladamente, por meio de prefeitos e governadores. Aí, sim, teríamos uma ofensa muito mais grave à competência concorrente, que se tornaria quase como uma competência exclusiva de cada ente federativo.

Infelizmente, estamos num momento dos mais difíceis. Em períodos como esse, a tentação em resolver os problemas é grande. Contudo, tão certo como a automedicação pode trazer efeitos colaterais mais graves que aquele que pretende resolver, medidas restritivas ou que imponham ônus demasiado na prestação de serviços públicos podem ser igualmente danosas. Abdicar da racionalidade que envolve a divisão de competências regulatórias e às condições de viabilidade dessa prestação pode resultar em danos e prejuízos que perdurarão por muito mais tempo que a pandemia, em sacrífico de muitos.

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 é sócio do Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados, diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e professor da FGV Direito Rio. É um dos autores do estudo acadêmico que deu origem ao projeto convertido na Lei 13.655/2018.

Caio de Souza Loureiro é sócio de Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados, e mestre em Direito do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2020, 13h05

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