Covid-19, defesa da concorrência e atuação do Cade

A proliferação do coronavírus (SARS-CoV-2) já fez com que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) adotasse cautelas para evitar exposição desnecessária de seus servidores e dos advogados e economistas que atuam na área de defesa da concorrência. Reuniões estão sendo transformadas em ligações telefônicas, e o Cade emitiu um comunicado[1] solicitando que as partes interessadas preferencialmente utilizem a internet para acompanhar as sessões de julgamento do seu tribunal. Nas próximas sessões de julgamento, o Tribunal do Cade deve não só reexaminar questões relativas a operações de fusões, aquisições e joint ventures entre grupos econômicos com faturamentos superiores a R$ 825 milhões, mas também decidir sobre a aplicação ou não de sanções contra empresas e indivíduos acusados de condutas anticompetitivas, com o fim último de proteger o bem-estar do consumidor.
 
Como o impacto da doença (a Covid-19) na economia é gigantesco, a expectativa é que o Cade continue atuante e tome as medidas legais cabíveis, inclusive preventivas, contra aqueles que tentarem ilegalmente se aproveitar da situação atual para realizar condutas anticompetitivas. Afinal, embora o mercado tenha que se ajustar à nova realidade gerada pela pandemia, a Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) permanece em vigor.
 
Como as empresas que atuam no Brasil já devem ter percebido, desrespeitar a Lei de Defesa da Concorrência pode gerar punições severas para as empresas e para os indivíduos. As multas administrativas podem chegar a 20% do faturamento da empresa, e os indivíduos podem também ser condenados a até cinco anos de prisão.
 
A conduta anticompetitiva mais comum e danosa é o cartel, que é um acordo realizado por concorrentes acerca de preços, quantidades, regiões, clientes, e condições de fornecimento. Mas a Lei de Defesa da Concorrência lista uma série de exemplos de outras condutas que podem ser consideradas ilegais. Entre elas, no cenário atual, destacam-se as seguintes ações:

• utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços;
• discriminar adquirentes ou fornecedores, por meio da fixação diferenciada de preços ou de condições operacionais;
• recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
• estabelecer cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;
• reter bens de produção ou de consumo;
• subordinar a venda de um bem ou a prestação de um serviço à aquisição de outro ou à utilização de um outro serviço. 

É claro que o setor de saúde é o primeiro a ser afetado pela Covid-19.  Poderá haver um impacto nos hospitais públicos e privados, assim como em todas as suas cadeias de fornecimento. Mas as empresas de todos os setores devem estar cientes de que os programas de compliance concorrencial devem continuar sendo considerados relevantes e necessários pelas altas gerências.
 
O Cade mantém ferramentas que monitoram as compras governamentais, que são principalmente realizadas via licitações públicas, como também possui mecanismos efetivos para realização de denúncias, que podem ser feitas por concorrentes, distribuidores, fornecedores e o público em geral. Estas ferramentas serão utilizadas para garantir que ilícitos sejam rapidamente coibidos com rigor.
 
No cenário que se desenha, empresas deverão tomar decisões estratégicas importantes e, para evitar problemas adicionais de custos e de reputação, devem investir tempo e recursos para:

• manter práticas comerciais autônomas, razoáveis e justificáveis, evitando trocas de informações com concorrentes; 
• tratar situações de suspeita de descumprimento da legislação com cuidado e rapidez, inclusive para viabilizar, se for o caso, relatos para as autoridades, a fim de obter os benefícios da leniência/colaboração premiada; 
• observar constantemente o comportamento de concorrentes, fornecedores e clientes, para avaliar as medidas a serem tomadas, caso sejam identificadas condutas anticompetitivas por parte de tais agentes. 

Referidas medidas são bastante importantes e estão em linha também com o alerta que o Departamento de Justiça[2] e o Federal Trade Commission (FTC), autoridades de defesa da concorrência dos EUA, lançaram em 12 de março. Essas autoridades resolveram ressaltar, para o público em geral e para várias empresas em particular, que as punições continuarão severas para os indivíduos e as empresas que combinam, com concorrentes, preços ou condições para participação em processos de compras públicas de equipamentos de proteção à saúde, como por exemplo, “luvas estéreis e máscaras faciais.”
 
O Cade ainda não lançou alerta semelhante, mas tudo indica que a autoridade brasileira manterá sua atuação integrada com outros órgãos para coibir práticas anticompetitivas durante esta crise, ainda que haja restrições quanto à presença física de agentes públicos nas dependências do Cade e dificuldades práticas para a realização de buscas e apreensões nas sedes das empresas. Nesse contexto, não se pode perder de vista que o Cade tem interagido bastante com a Secretaria Nacional do Consumidor, que no ano passado lançou nota técnica em que ressaltou que “o Código de Defesa do Consumidor busca defender os consumidores de eventuais aumentos desarrazoados de preço, para isto, o inciso X do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor[3] atua em conjunto com o inciso III do artigo 36 da Lei 12.529/2011[4] (Lei de Defesa da Concorrência)”[5]
 
Mesmo no cenário de crise gerado pela pandemia da Covid-19, as diretorias das empresas devem reforçar para suas equipes que o cumprimento da Lei de Defesa da Concorrência continua sendo essencial para empresas que querem passar por este período difícil, sem se envolver em longas e custosas investigações.

[1]     http://www.cade.gov.br/noticias/orientacoes-do-cade-para-a-proxima-sessao-de-julgamento
[2]     https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-cautions-business-community-against-violating-antitrust-laws-manufacturing
[3]     Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (…) X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
[4]     Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não alcançados: (…) III – aumentar arbitrariamente lucros.
[5] https://www.defesadoconsumidor.gov.br/images/Notas_T%C3%A9cnicas/35.2019.pdf