Coronavírus e a volta do interesse público

Nada de científico a respeito do tema e de nosso futuro pode ser dito neste espaço, pois destinado sobretudo à análise jurídica de situações variadas.

Entretanto, a imprescindível atuação do Estado na contenção da pandemia e na proteção da população nos impõe restrições a direitos individuais como há muito não víamos. Com efeito, as medidas restritivas às liberdades individuais — e também à liberdade econômica — tem sido apresentadas de forma crescente: isolamento e/ou quarentena compulsórios, realização obrigatória de exames médicos, vacinas e tratamentos, restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País, requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas (todas medidas previstas na Lei Federal nº 13.979, de 6/02/20), e fechamento temporário de estabelecimentos comerciais, por exemplo, tem sido adotadas em diferentes Estados e Municípios.

O fundamento jurídico inspirador e autorizador da imposição destas medidas é o mesmo: o princípio da supremacia do interesse público ou, simplesmente, o interesse público. A retirada da expressão supremacia evita o apego a eventuais incoerências argumentativas na resolução de conflitos envolvendo diferentes princípios. Alguns autores brasileiros tem questionado, há alguns anos, a supremacia do interesse público[1].

Entretanto, a necessidade de atuação estatal intensa e cogente diante de grave ameaça à saúde da população vem demonstrar, uma vez mais, que o interesse público continua vivo, firme e apto a condicionar direitos e interesses particulares em determinadas situações.

O interesse público é como o amor, escreveu Guillermo Andrés Muñoz: muitos podem conhecê-lo, dizer que suas veias já pulsaram por ele; entretanto, na hora de defini-lo, é como se perdesse forças, desaparecesse, perdesse tudo — então, é melhor não defini-lo[2]. A inspirada metáfora demonstra a dificuldade de definir uma expressão naturalmente fluida, imprecisa, utilizada com sentidos e funções variados.

A despeito de qualquer definição, a categoria jurídica interesse público possui plena operatividade jurídica, inclusive em razão de sua presença na Constituições da República[3]. Em uma Administração Pública pautada no diálogo, que se move tendo como rumo principal a dignidade humana e como bússola o ordenamento jurídico, o interesse público é uma categoria central. Sem qualquer pretensão conceitual e mesmo de especificar os diferentes significados que a expressão pode assumir, é importante identificar, topicamente, os elementos que consideramos integrar a compreensão jurídica do interesse público:

1. o interesse público depende de reconhecimento pelo ordenamento jurídico, não cabendo admitir sua busca e realização além dos limites da juridicidade. Como aduz Celso Antônio Bandeira de Mello, cuja doutrina sobre interesse público é a mais difundida na doutrina brasileira, o conteúdo jurídico do princípio do interesse público não pode ser encontrado em outro lugar senão no próprio direito positivo[4];
2. o interesse público possui substrato material, residente na persecução do bem comum e no respeito à dignidade da pessoa humana, sendo fundamento, critério e limite de todo agir da Administração Pública[5], de acordo com os lineamentos de cada ordenamento jurídico;
3. não há exclusividade do Estado na defesa do interesse público, compartilhada com a sociedade, tampouco identificação entre interesse público e interesse estatal. O conceito de interesse público não é construído a partir do Estado, mas sim da sociedade;
4. a multiplicidade de interesses igualmente públicos não desnatura a importância da categoria, pois pode ser creditada às mudanças da sociedade e ao incremento de complexidade na identificação das demandas atribuídas ao Estado. Em situações específicas, a atuação do Estado possui característica mediadora, reguladora e/ou ponderadora: “o interesse público concreto é o resultado de um procedimento em que intervém autoridades públicas e cidadãos, num contexto multipolar, cada um exteriorizando visões do bem comum determinante na configuração e solução da situação subjacente”[6]. Por estas razões, a fluidez e indeterminação do conceito lhe conferem operatividade, ao invés de descaracterizá-lo ou torna-lo inútil[7];
5. em um Estado Social e Democrático de Direito, o procedimento administrativo participativo, contando com a plena e verdadeira atuação do cidadão, é a matriz que assegura atuação legítima e eficaz da Administração na identificação e defesa do interesse público[8]; e
6. o interesse público não é autônomo com relação aos interesses dos indivíduos por ser considerado sua dimensão pública, ou seja, o interesse do indivíduo considerado como membro da sociedade na qual está inserido, na clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[9].  Desta forma, o interesse público não é necessariamente antagônico aos interesses dos indivíduos por se tratar de uma de suas dimensões. Um dos mais reputados monografistas sobre o tema no Brasil, Daniel Wunder Hachem, avança na distinção ao propor a identificação do interesse público em dois sentidos:
7. “(a) interesse público em sentido amplo: trata-se do interesse público genericamente considerado, que compreende todos os interesses juridicamente protegidos, englobando tanto o interesse da coletividade em si mesma considerada (interesse geral) quanto interesses individuais e coletivos (interesses específicos), quando albergados pelo Direito positivo. […]
8. (b) interesse público em sentido estrito: cuida-se do interesse da coletividade em si mesma considerada (interesse geral), a ser identificado no caso concreto pela Administração Pública, em razão de uma competência que lhe tenha sido outorgada expressa ou implicitamente pelo ordenamento jurídico. Pode se manifestar na forma de um conceito legal ou de uma competência discricionária. Consiste num pressuposto positivo de validade da atuação administrativa, eis que o ordenamento jurídico só autorizará a prática do ato quando presente esse interesse público em sentido estrito, hipótese em que estará autorizada a sua prevalência sobre interesses individuais e coletivos (interesses específicos) também protegidos pelo sistema normativo”[10].

Sem avançar na complexidade das relações entre interesses públicos e interesses privados, convém relembrar que direitos e interesses não se confundem — na clássica formulação de Rudolf von Ihering, direitos são interesses juridicamente protegidos.

Dessa forma, o interesse privado juridicamente tutelado compõe o interesse público em sentido amplo; o interesse que deve sempre ceder ao interesse público é aquele "exclusivamente particular, egoístico do indivíduo enquanto tal, desprovido de proteção jurídica". "Ele engloba o interesse puro e simples da pessoa (física ou jurídica, de Direito Público ou de Direito Privado) carente de tutela pelo ordenamento jurídico, e os interesses ilícitos"[11].

Em situações de emergência e gravidade extremas, como nos dias atuais, o interesse público — protegido pela Constituição, em dispositivos variados — permite e determina o condicionamento de direitos individuais.

Competência, procedimentos e medidas possíveis devem ser sacados do ordenamento, em cada situação, para legitimar ações estatais transparentes, tecnicamente motivadas, proporcionais e voltada à eficiência na proteção da vida de todos e de cada um. Lembremos, aos nossos gestores, que o interesse público não se compadece com excessos, tampouco com inoperâncias.