Responsabilidade civil por danos ao patrimônio cultural

Tanto para o Poder Público, quanto para os particulares, o patrimônio cultural brasileiro é sempre indisponível e deve ser preservado em atenção inclusive às gerações futuras. Ressalte-se que o direito de todos ao patrimônio cultural abrange não somente a guarda, preservação e proteção desse bem, mas também a sua promoção, nela se inserindo o direito de acesso e fruição pela coletividade em geral, diante de sua titularidade difusa.

A responsabilização civil em matéria de bens culturais tem a função de garantir às pessoas o direito de segurança, de forma que todos se sintam compelidos a respeitar o patrimônio alheio, pois sabem que deverão responder por eventual dano que causarem.

Importante gizar ainda que a reparação do prejuízo causado deve ser sempre integral, propiciando a recomposição do patrimônio cultural, na medida do possível, no estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano (máxima coincidência possível com a situação original) não sendo lícito se falar em indenizações tarifadas no caso de impossibilidade de reposição ao status quo.

O ordenamento jurídico brasileiro, para além de prever a preservação e a restauração dos bens culturais, prescreve, por força do princípio da melhoria da qualidade ambiental, a adoção de medidas permanentes e progressivas de tutela de tal bem jurídico, não sendo admissível o retrocesso a patamares inferiores, tanto no plano normativo, quanto no fático.1

Em razão da natureza indisponível e imprescritível do patrimônio cultural brasileiro, o decurso do tempo não é capaz de sanar irregularidades, gerar direitos ao degradador, nem tampouco servir de amparo para a defesa do fato consumado em detrimento dos interesses da coletividade e das gerações vindouras, sendo de se aplicar à matéria a Súmula 613 do STJ, segundo a qual: “Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental”.

Em âmbito cível, a responsabilidade do violador das normas de proteção ao meio ambiente cultural é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa nos termos do que estabelece o art. 14, § 1º da Lei 6.938/81 c/c art. 927, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro.

Não há dúvida que o agente que, por ação ou omissão, direta ou indiretamente, contribui de qualquer forma para a ocorrência de uma lesão ao patrimônio cultural brasileiro, está concorrendo para a degradação da qualidade ambiental, enquadrando-se juridicamente na condição de poluidor, ficando responsável pela respectiva reparação.

Não se pode esquecer que, por se tratar de interesses metaindividuais, não se aplicam à matéria os esquemas tradicionais, fundados na culpa ou na intenção do agente.

Destarte, ao contrário da regra geral, em que a responsabilidade civil decorre da culpa, quando há que se provar que houve uma conduta ilícita que deu origem ao prejuízo, em matéria de lesão ao patrimônio cultural é necessário apenas o nexo de causalidade entre o ato e o dano para que haja a responsabilidade civil do agente causador, ainda que decorra a lesão de ato lícito ou de risco.

Basta o liame causal2 entre a ação ou omissão do agente e o dano decorrente, para que subsista a obrigação de repará-lo, não sendo possível se se invocar o caso fortuito e a força maior como causas de exclusão da responsabilidade, pois a teoria que se aplica ao caso é o do risco integral.

Vale destacar, ainda, que a obrigação de preservação e conservação do patrimônio cultural tem natureza propter rem, acompanhando a coisa e gerando responsabilidade de reparação ao possuidor direto ou indireto e ao proprietário, independentemente de terem dado causa à degradação.

Quanto à responsabilidade civil do poder público, a conjugação do disposto no art. 225, § 3º. e no art. 216, § 4º da Carta Magna deixa clara a existência de uma previsão específica sobre a responsabilidade pelos danos ao meio ambiente cultural, o que afasta a regra geral do art. 37, § 6º da norma constitucional, impondo a responsabilidade civil objetiva do Estado tanto em casos de ação, quanto de omissão, nos exatos termos do art. 14, § 1º. da Lei 6.938/813.

Enfim, a adoção da responsabilidade objetiva no que tange aos danos causados ao patrimônio cultural, implica, em síntese, nas seguintes consequências de ordem prática: a) irrelevância da intenção danosa; b) irrelevância da mensuração do subjetivismo; c) irrelevância da licitude da atividade; d) inaplicabilidade do caso fortuito, da força maior ou do fato de terceiro como excludentes de responsabilidade.

No que pertine à extensão da responsabilidade, aplica-se a regra da solidariedade pela reparação, de forma que esta será exigível de todos ou de qualquer um dos causadores, podendo inclusive ser oposta ao agente degradador que se afigure como mais solvável e que, querendo, poderá posteriormente exercer direito de regresso contra os demais responsáveis.

Essa possibilidade de responsabilização solidária em sede de danos causados a bens que integram o patrimônio cultural abre amplas perspectivas no que tange à viabilidade do chamamento do poder público, que tem o expresso dever constitucional de proteger tal bem jurídico (art. 23, III, IV e VI, 30, IX e 216, § 1º.), ao polo passivo de ações que objetivam a reparação de lesões causadas em decorrência de omissão na vigilância sobre tais coisas.4

A proteção do patrimônio cultural não está entregue à livre disposição da vontade da administração pública. Pelo contrário. A ela toca o dever indeclinável de protegê-lo fazendo uso de todo o instrumental que o ordenamento jurídico lhe confere para tanto.

Assim, no caso de ruína de um casarão colonial de reconhecido valor histórico em decorrência do abandono deliberado por parte de seu proprietário e da omissão do poder público municipal no que tange ao exercício do poder de polícia sobre o patrimônio cultural, por exemplo, tanto o proprietário quanto a municipalidade serão civilmente responsáveis, de maneira objetiva, pela restauração do imóvel.

O dano ao patrimônio cultural pode ser conceituado como toda lesão causada por atividade humana positiva ou negativa, culposa ou não, que implique em perda, diminuição ou detrimento significativo, com repercussão negativa aos atributos de bens integrantes do patrimônio cultural brasileiro.

O dano ao patrimônio cultural pode assumir dimensões variadas, de natureza material ou imaterial, que devem ser devidamente identificadas em cada caso concreto para que se busque o ressarcimento integral da lesão causada ao bem de interesse coletivo5.

Conforme o caso, a restauração, a indenização por danos materiais irreversíveis, a indenização por danos interinos, a indenização por danos extrapatrimoniais e a restituição de lucros ilicitamente obtidos podem ser exigidos simultaneamente como forma de reparar integralmente o, não raras vezes, multifacetário dano ao patrimônio cultural.

Em caso de lesão material a bem integrante do patrimônio cultural (degradação por abandono, demolição parcial, inserção de elementos descaracterizadores, v.g.), a medida necessária para se reparar o dano será, via de regra, a restauração, enquanto procedimento técnico que tem por objetivo restabelecer a unidade do bem cultural, respeitando sua concepção original, os valores que justificaram a proteção e seu processo histórico de intervenções.

Sempre que possível, o retorno do bem ao status quo ante, volvendo a uma situação o mais próxima possível da sua condição original, é medida prioritária e obrigatória na reparação de bens culturais.6 Trata-se da reductio ad pristinum status, ou seja, o restabelecimento à condição de origem.

Entretanto, no caso de perda integral de um bem material, como a demolição total de uma edificação tombada, há entendimento de especialistas da restauração no sentido de que a reconstrução seria inadmissível, pois não passaria da criação de um falso histórico, um pastiche totalmente desprovido de valor cultural. Em casos tais, a reparação deveria se dar mediante o pagamento de indenização compreendendo as dimensões materiais e extrapatrimoniais do dano, além da imposição de obrigação que iniba a obtenção de vantagem ilícita decorrente da demolição, como a de não construir acima da altimetria e volumetrias originais do bem destruído7.

Mesmo quando cabível, nem sempre a restauração será capaz de ser aplicada de maneira integral ao bem cultural lesado, podendo remanescer uma parcela atingida pela irreversibilidade (dano residual ou permanente). Nesse tipo de situação, ante a impossibilidade da tutela específica de restauração integral, a obrigação remanescente deve ser convertida em perdas e danos e o valor da indenização ser revertido para o fundo de direitos difusos lesados8.

Sob a ótica temporal, entre o momento da ação ou omissão lesiva ao patrimônio cultural e o pleno restabelecimento do bem atingido (hiato passadiço de deterioração total ou parcial do bem de interesse público), verifica-se a ocorrência de dano interino ou intermediário – verdadeiro lucro cessante cultural – cuja reparação deve se dar por indenização pecuniária em benefício do fundo de direitos difusos lesados9.

Quanto ao aspecto extrapatrimonial, em casos de danos graves ao patrimônio cultural (tais como a lesão significativa ou ruína de bens históricos, o impedimento arbitrário da realização de uma festa tradicional ou de uma importante partida de futebol, a privação injusta e duradoura do acesso e fruição de uma imagem sacra de grande valor histórico, decorrente de sua subtração; a danificação irreparável ou de difícil e custosa reparação de um local especialmente protegido etc.), é plenamente cabível a indenização por danos morais coletivos.

Com efeito, é indiscutível a possibilidade da coletividade ser afetada, em seus valores extrapatrimoniais, não só em decorrência da existência de sentimentos subjetivos de perda ou sofrimento, mas também em razão da violação a uma carga de valores éticos comuns, verificáveis objetivamente10.

Por último, o agente causador do dano ao patrimônio cultural não pode obter, com sua conduta, qualquer vantagem de natureza moral ou patrimonial. Por isso, pela via da responsabilização civil é cabível tanto a imposição de obrigação de não fazer para se prevenir a obtenção de lucros ilícitos (abster-se de construir acima da altimetria original de uma edificação demolida, v.g.)11, quanto a obrigação de ressarcir a mais-valia ilícita que auferiu (restituir o valor obtido com a retirada de minério de uma montanha tombada, v.g.)

 1 Ante o princípio da melhoria da qualidade ambiental, adotado no Direito brasileiro (art. 2º, caput, da Lei nº 6.938/81), inconcebível a proposição de que, se um imóvel, rural ou urbano, encontra-se em região já ecologicamente deteriorada ou comprometida por ação ou omissão de terceiros, dispensável ficaria sua preservação e conservação futuras (e, com maior ênfase, eventual restauração ou recuperação). Tal tese equivaleria, indiretamente, a criar um absurdo cânone de isonomia aplicável a pretenso direito de poluir e degradar: se outros, impunemente, contaminaram, destruíram, ou desmataram o meio ambiente protegido, que a prerrogativa valha para todos e a todos beneficie. (STJ; REsp 769.753; Proc. 2005/0112169-7; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 08/09/2009; DJE 10/06/2011)

2 Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem. Constatado o nexo causal entre a ação e a omissão das recorrentes com o dano ambiental em questão, surge, objetivamente, o dever de promover a recuperação da área afetada e indenizar eventuais danos remanescentes, na forma do art. 14, § 1°, da Lei 6.938/81. (STJ. Resp 650728/SC. Min. Herman Benjamin. J. 23/10/2007).

3 Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, publico ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à Justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental. Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omissão, é subjetiva ou por culpa, regime comum ou geral esse que, assentado no art. 37 da Constituição Federal, enfrenta duas exceções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente público decorrer de expressa previsão legal, em microssistema especial, como na proteção do meio ambiente (Lei 6.938/1981, art. 3º, IV, c/c o art. 14, § 1º). Segundo, quando as circunstâncias indicarem a presença de um standard ou dever de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, consoante a construção doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional. (STJ – RESP 2008/0146043-5. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data do Julgamento 24/03/2009).

4 O fato de o Município de Araçuaí não ser o proprietário de bem imóvel inserido no Conjunto Arquitetônico do Centro Histórico-Cultural tombado pelo patrimônio histórico, não exclui a sua responsabilidade quanto à defesa do bem, pois dentre as atribuições constitucionalmente atribuídas aos Municípios está a proteção e recuperação dos bens de valor histórico e cultural, ex vi dos artigos 23, III e IV, e 30, IX, da Constituição Federal. (TJMG; AC-RN 1.0034.12.005268-2/001; Rel. Des. Elias Camilo; Julg. 29/01/2015; DJEMG 12/02/2015)

5 Nas demandas ambientais, por força dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum , admite-se a condenação do réu, simultânea e agregadamente, em obrigação de fazer, não fazer e indenizar. Aí se encontra típica obrigação cumulativa ou conjuntiva. Assim, na interpretação dos arts. 4º, VII, e 14, § 1º, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), e do art. 3º da Lei 7.347/85, a conjunção “ou” opera com valor aditivo , não introduz alternativa excludente . Essa posição jurisprudencial leva em conta que o dano ambiental é multifacetário (ética, temporal, ecológica e patrimonialmente falando, sensível ainda à diversidade do vasto universo de vítimas, que vão do indivíduo isolado à coletividade, às gerações futuras e aos próprios processos ecológicos em si mesmos considerados). STJ – RESP nº 1.198.727 -MG (2010/0111349-9). Rel. Ministro Herman Benjamin. j. 14/08/2012

6 O restabelecimento à condição original pode também ter cabimento em casos especiais de lesão ao patrimônio cultural imaterial. Nesse sentido: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Proteção legal a bens de valor histórico – Restabelecimento de antigo nome de rua – Admissibilidade – Tutela legal que não se limita a bens materiais. A proteção a bens de valor histórico não se limita a bens materiais. Norma constitucional assegurando proteção a locais de valor histórico. Inclui-se no conceito a denominação de ruas e logradouros públicos. Provimento do recurso para admitir o exame do pedido. (TJRJ – Ap. 238/89 – Rel. Semy Glanz – J. 27/06/1989 – RT 657/144-145)

7 A recusa de aplicação ou aplicação parcial dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum arrisca projetar, moral e socialmente, a nociva impressão de que o ilícito ambiental compensa. Daí a resposta administrativa e judicial não passar de aceitável e gerenciável “risco ou custo do negócio”, acarretando o enfraquecimento do caráter dissuasório da proteção legal, verdadeiro estímulo para que outros, inspirados no exemplo de impunidade de fato, mesmo que não de direito, do infrator premiado, imitem ou repitam seu comportamento deletério. STJ – RESP nº 1.198.727 -MG (2010/0111349-9). Rel. Ministro Herman Benjamin. j. 14/08/2012

8 O fato de o Museu das Minas e do Metal estar em funcionamento desde 2010 não é motivo justificável para extinção do feito, por perda superveniente do objeto da ação civil pública. Deve-se inquirir se as modificações ocorridas no edifício da antiga Secretaria de Estado de Educação, para nova destinação, foram realizadas em conformidade com a Lei nº 11.726, de 1994, com preservação das suas características originais. Caso se comprovem violações às normas constitucionais e infraconstitucionais atinentes à preservação do patrimônio histórico e cultural, mesmo que, a princípio, seja impossível à recomposição ao estado original, deve-se converter a obrigação (fazer ou não fazer) em perdas em danos. Segundo o artigo 461, §1º, do CPC, a obrigação de fazer pode ser convertida em perdas e danos se a parte autora a requerer ou, de ofício, quando não for possível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (TJMG; APCV 1.0024.08.135650-3/004; Rel. Des. Washington Ferreira; Julg. 23/09/2014; DJEMG 26/09/2014)

 9 Nesse sentido: Em se tratando de área tombada, a demora na regularização de poluição visual gera danos estéticos ao patrimônio histórico-cultural. Os danos ocasionados ao meio ambiente cultural devem ser indenizados. (TJMG; APCV 1.0625.12.004682-0/001; Rel. Des. Oliveira Firmo; Julg. 14/10/2014; DJEMG 17/10/2014)

 10 Iniciada a demolição de bem de reconhecido valor histórico e cultural pelo Conselho Municipal do Patrimônio Cultural, impõe-se a condenação solidária do particular proprietário e do Município de Caratinga em obrigação de fazer consistente em ações de restauração, de proteção e de preservação do bem, assim como a condenação da empresa proprietária ao ressarcimento do dano moral coletivo configurado e do Município em obrigação de não fazer, consistente em não autorizar a alteração do aspecto ou da estrutura da edificação, sem prévia aprovação dos órgãos competentes, vedando-se a sua demolição total ou parcial. (TJMG; AC-RN 1.0134.12.011838-2/003; Rel. Des. Peixoto Henriques; Julg. 11/07/2017; DJEMG 18/07/2017)

11 Nesse sentido: O direito de propriedade não é absoluto, devendo ser cumprida a função social, sobretudo com relação à destinação do bem, inclusive, com preservação do patrimônio histórico e artístico, na forma do artigo 1.228, §1º, do Código Civil, sendo patente a ilegalidade da conduta perpetrada pelos proprietários do bem, que promoveram a demolição de imóvel que compõe o acervo do patrimônio histórico e cultural da cidade de Paraguaçu, restando demonstrado o fumus boni iures. É dever do Poder Judiciário inibir, nesta fase de cognição sumária, o reaproveitamento do imóvel, tendo em vista os graves danos causados ao patrimônio histórico e cultural da cidade de Paraguaçu, devendo ser apreciada, oportunamente, a possibilidade de reversibilidade da conduta abusiva e ilegal perpetrada pelos suplicados, sendo patente a presença do periculum in mora. (TJMG; AGIN 1.0472.12.004169-5/002; Relª Desª Teresa Cristina da Cunha Peixoto; Julg. 11/07/2013; DJEMG 22/07/2013).