Tema 445 do STF aposentou as controvérsias sobre o ato de aposentadoria?

A decisão endereça de forma bastante razoável antiga controvérsia no âmbito dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário, a dos efeitos do transcurso do tempo sobre atos de concessão de aposentadoria, reforma e pensão de servidores públicos submetidos a regime próprio de previdência social.[2]

Com efeito, de acordo como art. 71, III da Constituição, compete aos Tribunais de Contas “apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório”.

A partir de agora, portanto, haverá hipóteses em que os Tribunais de Contas deverão, mercê do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção à confiança, registrar atos de aposentaria, reforma e pensão com fundamento em prejudicial de mérito, lastreada no transcurso do tempo, tal e qual se verifica no âmbito do processo judicial, ao agasalhar institutos como prescrição e decadência (art. 487, II do CPC/15).

Há tempos paira celeuma doutrinária e jurisprudencial em torno da natureza jurídica do ato administrativo que concede a aposentadoria, reforma ou pensão aos servidores públicos e seus dependentes. A posição dominante sustenta tratar-se de ato jurídico complexo (aquele que depende da manifestação de dois órgãos públicos distintos para se considerar perfeito, válido e eficaz).

Essa celeuma se agudizou com a edição da Lei 9.784/99 (e outras correlatas), notadamente por conta da previsão de prazo decadencial quinquenal para a revisão dos atos administrativos ampliativos de direito, nos termos do art. 54, que diz: “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.

Com efeito, se o ato de aposentadoria tivesse efetivamente natureza jurídica de ato complexo (como ordinariamente se sustenta) seria tarefa mais simples afastar a incidência do prazo decadencial previsto na Lei 9.784/99 (e outras correlatas), ficando a higidez do ato de aposentação (reforma ou pensão) subordinada ao “alvedrio temporal e processual” da Administração Pública e do Tribunais de Contas.

Confesso que a primeira vez que me debrucei sobre este tema – já se vão mais de 20 anos – tive severas dúvidas sobre a natureza jurídica do ato de aposentadoria. Na época eu elaborava a minha dissertação de mestrado, que posteriormente foi publicada como livro pela editora Mandamentos, sob o título Controle da Administração Pública: elementos para a compreensão dos Tribunal de Contas, Belo Horizonte, 1999, e terminei por sucumbir ao argumento de autoridade – magister dixit – das lições do ex-Ministro do STF, Miguel de Seabra Fagundes, que assim se manifestava:

“Apreciando ato concessivo de aposentadoria, reforma ou pensão, o que faz a Corte de Contas é cooperar na ultimação dele. O seu pronunciamento que tem o caráter de manifestação de vontade por parte da Administração indispensável à integração do ato. Se favorável, este se tem como perfeito. Se contrário, o ato se considera nenhum, porque, sendo por si a manifestação da vontade do agente criador, ter-lhe-á faltado, no entanto, a do órgão de controle, indispensável para o seu aperfeiçoamento como ato complexo.”[3]

Alguns anos depois, tive a oportunidade de revisitar o tema. Convenci-me de que deveria fazer “meia culpa”. Externei pela primeira vez meu novo pensamento na primeira edição do livro Curso de Direito Financeiro e Tributário (citado na nota 2 deste artigo – e cuja terceira edição encontra-se com lançamento previsto para março de 2020), afirmando que:

“No passado comungamos desse entendimento, que é agasalhado pela jurisprudência pacífica do STF. Hoje, discordamos e de forma veemente. É que a perfeição do ato é condição para sua eficácia. Não se pode admitir ato administrativo que não seja perfeito, mas que seja eficaz, que gere efeitos. O que o Tribunal de Contas sindica, em verdade, é a validade do ato, não sua eficácia. Esta, o ato a tem desde quando a Administração admitiu o servidor, o transferiu à inatividade ou à reserva, ou desde quando concedeu a pensão ao beneficiário. Portanto, é equivocado ver os atos aqui mencionados como atos complexos. Também não são atos administrativos compostos, porque o Tribunal de Contas não está na linha de hierarquia da Administração e não lhe cabe simplesmente ratificar o ato inaugural. Não são dois atos simples, porque o registro do Tribunal, ao final, se funde com o ato inaugural depois de emitido; não se trata de procedimento, embora de caráter procedimental a verificação do ato, porque no procedimento o ato preparatório tem conteúdo diferente do ato posterior, apresentando-se como seu ato condição. Os atos de admissão, aposentadoria, reforma e pensão são atos sucessivos, porquanto tem estrutura procedimental, mas conteúdo final de ato único, cujas manifestações de vontade são amalgamadas em um ato só.”[4]

O julgamento do STF, embora tenha tateado a natureza jurídica do ato de aposentadoria (especialmente o voto do eminente Ministro Edson Fachin, que o qualificou como ato composto), terminou por solucionar o problema pela linha da aplicação direta dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança, o que, por si só, tem grande mérito.

Todavia, quando o STF estabeleceu que o dia inicial do prazo quinquenal para a irreversibilidade do ato de aposentadoria deve ser a data do ingresso desse ato nos Tribunais de Contas – sem que tenha efetivamente gizado sua natureza jurídica (a fim de reconhecer eficácia ao ato desde sua edição ou da percepção do primeiro provento) – terminou por deixar por aí um “fio desencapado”.

Refiro-me ao transcurso do prazo entre a data da publicação do ato de aposentadoria pela Administração Pública e o respectivo ingresso processual no Tribunal de Contas. É que não me parece juridicamente afinado aos princípios da confiança legítima e da duração razoável do processo[5] que a mora nesse envio, que compete à própria Administração Pública, possa ser suportada pelo beneficiário do ato de aposentadoria, reforma ou pensão.

Parafraseando François Ost: “o direito não se limita a impor ao calendário alguns prazos normativos, deixando para o restante que o tempo desenrole o fio.”[6]

[1] Voto vencido do Ministro Marco Aurélio; ausentes os Ministros Luiz Fux, Carmen Lúcia e Celso de Mello.

[2] Antes disso, o STF havia editado a Súmula Vinculante nº 03, que excepcionava, não sem críticas, os atos de aposentadoria, reforma e pensão do crivo do contraditório. Porém, uma vez ultrapassado o prazo de 05 anos, a jurisprudência do STF (ver, por todos, o MS 25.116/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJ, 09 fev. 2006) passou a exigir a garantia do contraditório no âmbito do TCU. Tive a oportunidade de anotar excerto doutrinário à posição do STF, quando, em 2014, escrevi: “Considera-se que este reconhecimento pelo STF da necessidade de respeito de contraditório e à ampla defesa, somente após cinco passados da entrada do processo no Tribunal, não corrige a anomalia da exceção constante da Súmula Vinculante nº 03. Trata-se da única oportunidade em que a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa fica na dependência da inércia do órgão de controle. E veja-se que, desde que garantido esse contraditório temporalmente ambientado, o Tribunal de Contas continua sem prazo para, meritoriamente, apreciar, para fins de registro, a validade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Esta situação é, a mais não poder, reveladora de insegurança jurídica e contrária à proteção à confiança legítima do cidadão.” (FERRAZ, Luciano. GODOI Marciano Seabra de. SPAGNOL, Werther Botelho. Curso de direito financeiro e tributário. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 164).

[3] FAGUNDES, Miguel de Seabra. Trecho citado em FERRAZ, Luciano. Controle da administração pública: elementos para a compreensão dos Tribunais de Contas, Belo Horizonte, Mandamentos, 1999, p. 156.

[4] FERRAZ, Luciano. GODOI, Marciano Seabra de. SPAGNOL, Werther Botelho. Curso de direito financeiro e tributário. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 163.

[5] Sobre o tema, consulte-se FERRAZ, Luciano. O direito fundamental à duração razoável do não processo. https://www.conjur.com.br/2017-jun-01/interesse-publico-direito-fundamental-duracao-razoavel-nao-processo#:~:text=Disp%C3%B5e%20o%20artigo%205%C2%BA%2C%20inciso,a%20celeridade%20de%20sua%20tramita%C3%A7%C3%A3o%E2%80%9D.

[6] OST, François. O Tempo do Direito. Trad. Élcio Fernandes, Bauru: Edusc. 2005. p. 14.