A inconstitucionalidade do novíssimo juiz auditor da investigação

I.

Entretanto, as inovações trazidas pela Lei 13.964/19 parecem extrapolar a concretização do (modelo teórico do) juiz das garantias e, em certa medida, contrariam o seu pilar central: o da necessidade de um juiz alheio/distante/desinteressado[1].

Dito “excesso” resulta (da literalidade) dos incisos IV, IX e X, do artigo 3º-B, e do caput do artigo 3º-F do Código de Processo Penal, a seguir transcritos:

Art. 3º-B …[2]

(…)

IV – ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal;

IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;

X – requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;

Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal.

Referidos dispositivos, em conjunto, terminam por instituir o que se poderia chamar de um "juiz auditor da investigação": um novo papel atribuído ao Judiciário, consubstanciado num controle proativo dos (eventuais) arbítrios do investigador, que deve ser exercido em todas as investigações assim que o juiz saiba que foram instauradas.

É notória a boa intenção do legislador — a investigação criminal é mesmo campo particularmente propício à violação de direitos fundamentais — e deve-se sempre ter boa vontade em relação a qualquer ampliação dos mecanismos de proteção da pessoa humana contra o arbítrio estatal, mas seria mesmo possível, via lei ordinária, atribuir ao Poder Judiciário uma atuação proativa voltada a prevenir e reprimir todos os possíveis abusos na investigação?

II.
O “desenho” formado pelos dispositivos acima transcritos é muito semelhante ao do "juiz auditor da prisão", trazido no artigo 5º, incisos LXII; LXV e LXVI, da própria Constituição de 1988, que atribuiu ao Judiciário uma atuação proativa só que circunscrita à tutela da liberdade já cerceada pelo investigador[3].

Ou seja, a Constituição definiu, como regra, que a polícia e/ou Ministério Público investigam e que o Judiciário exerce um controle jurisdicional, quando provocado através de Habeas Corpus (ou outra via) ou no âmbito da futura ação penal, invalidando as provas obtidas de maneira ilícita pelo investigador.

Como exceção, apenas no caso de prisão em flagrante, o Judiciário exerceria o controle independentemente de impugnação/provocação.

Assim, admitindo que a instituição dessa nova figura do juiz auditor da investigação redefine o papel a ser exercido por cada Poder, parece inevitável concluir que restou afrontado o princípio da separação/independência dos poderes, já que o legislador ordinário terminou por promover uma redistribuição das funções entre os órgãos dos diferentes Poderes, alterando aquela relação expressamente estabelecida na Constituição: ao Executivo, cabe a investigação, sob controle externo do Ministério Público, ao Judiciário, o controle jurisdicional.

Ademais, embora nos pareça claro que esse novo papel atribuído ao Judiciário não tem natureza jurisdicional, sequer seria necessário aderir a tal conclusão para admitir que o princípio da separação de poderes restou afrontado.

É que, mesmo entendendo que a inércia não é nota essencial da jurisdição, se deveria reconhecer que a criação da figura do juiz auditor da investigação importa num empoderamento do Judiciário e, consequentemente, enfraquecimento do Executivo, já que o investigador, a partir de agora, só poderá dar seguimento à investigação se contar com o aval (ainda que tácito) do juiz.

Tentando reforçar nossos argumentos com um exemplo, trazemo-lo por empréstimo de uma área tão ou mais sensível que a investigação criminal: a prestação de saúde pelo Estado[4].

Imagine-se que o legislador estipulasse algo como:

O juiz com competência cível (ou especializada) da circunscrição em que estiver localizado hospital vinculado ao SUS:

I – deverá ser informado sobre os encaminhamentos de internação em UTIs;

II – exercerá o controle sobre a decisão que posicionou o respectivo paciente em eventual fila, determinando sua correção se contatar a violação das normas que a regulam;

III – poderá requisitar documentos, laudos e informações ao responsável pelo hospital.

Referido ato normativo seria constitucional?

O Poder Legislativo, ainda que movido por nobilíssima intenção, poderia atribuir essa nova responsabilidade ao Judiciário? Por outro lado, o Poder Judiciário poderia, a pretexto de proteger o direito à vida, agir proativamente, fora das hipóteses trazidas na Constituição, reduzindo o espaço de ação do Poder Executivo?

Registre-se que Supremo Tribunal Federal (ADI 1.703) já se valeu de raciocínio análogo para considerar inconstitucional lei que redefinia os papéis do Executivo e Legislativo na alienação de participação em empresas estatais, já que estabelecidos na própria Constituição.

Acresça-se, ainda, que seria infrutífera a defesa de que o STF (ainda que tacitamente) teria desacolhido as razões aqui levantadas, ao reconhecer (ADI 5.240) a constitucionalidade da instituição da audiência de custódia, porquanto, como já mencionado, a própria Constituição criou a figura do juiz auditor da prisão, sendo a audiência apenas um meio para o exercício de função que já cabia ao Judiciário, jamais podendo ser vista como uma nova função, um novo papel.

III.
Poder-se-ia redarguir que a tese acima desenvolvida pecaria por assumir como premissa uma elevada rigidez da divisão de competências entre os Poderes estabelecida na Constituição e que se poderia, mediante um juízo de ponderação, legitimar algum ajuste no papel de cada um deles, notadamente se o propósito é o de incremento da proteção do indivíduo frente ao arbítrio estatal.

Todavia, ainda que se admitisse isso, a legitimidade da alteração reclamaria o necessário respaldo epistêmico para o prognóstico de que o novo modelo reforçará as estruturas garantísticas trazidas na Constituição, projetando um avanço na proteção do indivíduo se comparado ao desenho ali trazido.

Quanto a esse requisito, forçoso reconhecer que, não obstante bem intencionado, pareceu um tanto “ingênua” a prognose legislativa.

Há razões objetivas e fortes para crer que o controle proativo do Judiciário, além de não incrementar a proteção já conferida pelo modelo constitucional, trará um efeito backfire.

É mesmo demasiadamente otimista a crença de que, após a vigência dos referidos dispositivos, o juiz brasileiro, tradicionalmente alheio/desinteressado e assoberbado de trabalho, vá reinventar-se e passar a analisar minuciosamente os autos de todas as investigações a ele vinculadas, procurando ali (construir teses sobre) defeitos/problemas.

Já temos o exemplo do juiz auditor da prisão, que se mostrou inoperante, porquanto a praxe judicial sempre se resumiu à realização de um exame superficial do auto de prisão em flagrante, deixando para a defesa a construção de tese sobre a desnecessidade da prisão cautelar.

Outrossim, as mesmas razões que sustentam a ideia de um juiz (só) das garantias respaldam um risco de rebaixamento da proteção, já que, uma vez não exercida a competência de maneira proativa, não se terá mais um juiz alheio/desinteressando para conhecer das eventuais impugnações/incidentes, mas um “juiz cúmplice” do investigador (ainda que por omissão).

Por fim, não parece difícil enxergar (prováveis) efeitos colaterais do modelo:

a) aumento da seletividade do sistema: se se admite que (em regra) o juiz não dará conta do dever de analisar detidamente todas as investigações, umas poucas terminarão tendo mais “atenção” que outras muitas;

b) enfraquecimento da garantia do juiz natural: uma vez já vinculadas todas as investigações a juízes diversos (com mesma competência), o investigador poderia, a depender do perfil de cada magistrado, escolher aquelas em que faria um trabalho mais aprofundado, em que optaria pelas diligências mais invasivas.

IV.
Por todo o exposto, entende-se imperioso seja dada uma interpretação conforme a Constituição ao(s):

Inciso IV (do artigo 3º-B) – a comunicação, que tem a finalidade de garantir a oficialidade/publicidade da investigação, não reclama decisão alguma, não vincula o juízo da investigação e pode ser feita mediante cadastramento/registro no sistema de informática do respectivo tribunal;

Incisos IX e X (do artigo 3º-B) – a atuação do juiz dar-se-ia no âmbito de incidente (HC ou outra via) instaurado pela defesa ou Ministério Público;

Artigo 3º-F – o dever de tutela dos direitos da imagem do preso, pelo juiz de garantias, dar-se-á:

a) quando a prisão for realizada por sua determinação (o agente do Executivo não atuaria propriamente como investigador, mas como uma espécie de auxiliar ou longa manus do Judiciário; ou

b) quando provocado pela defesa ou Ministério Público.

[1] O juiz das garantias opõe-se estruturalmente à figura do juiz investigador, presente nos ordenamentos que adotaram o juizado de instrução como modelo para a investigação criminal preliminar (p. ex., o espanhol).

[2] Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:

[3] LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (…)

[4] Não vamos comparar o Estado enquanto estabelece a fila de internações em UTI’s com o Estado, enquanto realiza atividade administrativa voltada à subsidiar a decisão de iniciar, ou não, o processo penal de partes. Para nós, basta enxergar que constituem atividades atribuídas ao Poder Executivo, para que as exerça diretamente, sob as diretrizes legais.