Julgamento privado de assuntos públicos: inconstitucionalidade manifesta

Já tivemos oportunidade, juntamente com João Pedro de Souza Mello [1], de tecer algumas reflexões demonstrando inconformismo com a radicalização dos julgamentos virtuais. Naquela oportunidade, debatíamos a inconstitucionalidade dos julgamentos secretos por ofensa à publicidade dos atos jurisdicionais.

O que nos chama a atenção é que essas providências são sempre construídas com esvaziamento ou dificuldades para que as partes, verdadeiras interessadas nos julgamentos, possam, de fato, influir na decisão que será tomada.

Talvez seja despiciendo dizer que, entre os princípios constitucionais/processuais, o da publicidade alcança relevo ímpar. Tanto que os membros da comissão responsáveis pela elaboração do atual Código de Processo Civil, na exposição de motivos, enalteceram que "prestigiando o princípio constitucional da publicidade das decisões, previu-se a regra inafastável de que à data de julgamento de todo recurso deve-se dar publicidade (todos os recursos devem constar em pauta), para que as partes tenham oportunidade de tomar providências que entendam necessárias ou, pura e simplesmente, possam assistir ao julgamento".

Esse direito de que "pura e simplesmente, possam assistir ao julgamento" nos parece não ser condicionado a qualquer peticionamento ou requerimento. É adstrito, inclusive, ao dever de fiscalização de todo e qualquer ato praticado pelos agentes públicos, como decorrência lógica da democracia. No entanto, com o fechamento dos prédios públicos, em razão da quarentena — pandemia causada pelo vírus SARS-CoV-2 —, medida necessária à proteção de todas e todos, não basta às partes, nos julgamentos de sessões por videoconferência, o simples acesso via YouTube.

O princípio da publicidade, por sua grandeza, requer outros estruturantes, inclusive para que a decisão proferida esteja de acordo com o escopo desenhado e garantido pela Constituição Federal. Sem os princípios da participação e da colaboração, por exemplo, a publicidade restringir-se-ia à mera possibilidade de, passivamente, assistir ao julgamento sem, contudo, a possibilidade de influir na construção da decisão, cuja consequência será, ante a tendência atual da adoção ao sistema precedentalista, imposto a todos os jurisdicionados [2]. "A colaboração no processo é um princípio Jurídico” [3] e, como tal, não pode sofrer mitigação justamente no ápice do procedimento materializado pelos julgamentos nos tribunais e “deve ser uma pauta constante na marcha procedimental, com influência significativa desde a propositura da demanda até a preclusão das vias recursais" [4].

Bem por isso, a regulamentação das sessões de julgamento por videoconferência não pode deixar as partes à deriva. Elas precisam de livre acesso à sala de julgamento via seus advogados, advogadas. Não se justifica ter esse direito apenas nos casos com sustentação oral. Alguns tribunais não permitem o acompanhamento pelos profissionais, devidamente nomeados pelas partes, nas sessões de julgamento de recursos nos quais não há previsão de defesa oral.

Em resumo, a parte fica sem assistência do profissional que contratou e outorgou poderes para lhe representar em todos os atos e termos do processo. Quem advoga, ainda que minimamente, nos julgamentos colegiados sabe que muitos pontos, denominados questões de fatos, podem ser dirimidos pelos procuradores no momento do julgamento. Ainda que o caso, à primeira vista, revele-se de simples solução, pode ocorrer, como não raramente ocorre, que seja necessário esclarecimento de fato relevantíssimo para o deslinde da causa. Nós mesmos já tivemos a oportunidade de explicar que denominado julgamento estava levando em consideração outra demanda, que nada dizia respeito à nossa e, com isso, evitou-se que o equívoco fosse convalidado em acórdão.

O acesso às sessões de julgamento por videoconferência deve ser conferido à parte interessada, de forma irrestrita e não somente como uma opção de, como mero espectador, assistir à cena, sem qualquer possibilidade de intervenção.

A questão toma maior gravidade quando se vê a amplitude de julgamentos virtuais que hoje admitem até que matéria de natureza penal seja julgada desta forma.

Pior do que isso é a possibilidade de que julgamentos que se iniciaram de maneira presencial sejam transformados em virtuais. É o que autoriza o artigo 5º-A da Resolução 642/19 do Supremo Tribunal Federal, alterada pela Resolução 669, de 19 de março de 2020, que dispõe: "Artigo 5º — Os processos com pedidos de vista poderão, a critério do ministro vistor com a concordância do relator, ser devolvidos para prosseguimento do julgamento em ambiente virtual, oportunidade em que os votos já proferidos poderão ser modificados".

Em outras palavras, a resolução permite que um julgamento iniciado presencialmente, mas interrompido por pedido de vista, retorne em mesa virtual, já sem o acompanhamento e participação do advogado, criando uma verdadeira quimera [5] jurídica.

Ainda que as sustentações orais já tenham sido realizadas, os advogados têm o direito de apresentar questões de fato, participando da construção da decisão, sob pena de tornar a advocacia numa atividade meramente cosmética.

Por isso, também não se coaduna com o processo justo a condicionante de que a parte só terá direito de acessar a sessão de julgamento por videoconferência se, com antecedência de 24 horas, realizar pedido de preferência, com indicação de que irá fazer um esclarecimento de fato. Isso porque, como já frisado, a restrição à publicidade do julgamento em virtude a pandemia não pode, em absoluto, impedir acesso "real" dos advogados(as) das partes cujo processo esteja pautado para ser julgado naquela sessão. O prévio pedido de esclarecimento de fato não pode ser o móvel condicionante a abrir as portas da "sala de julgamento por videoconferência". Mesmo porque essa questão pode surgir, como de fato surge, somente no momento do julgamento, a exigir do profissional requerer o uso da palavra.

Por fim, é também altamente criticável o encaminhamento de sustentação oral por meio eletrônico. Retira-se da advocacia a única certeza de que os argumentos de defesa serão efetivamente considerados no julgamento, já que, pelo volume de trabalho dos tribunais, sabe-se que grande parte da demanda de um gabinete, ainda que sob a supervisão de ministro ou desembargador responsável, é desaguada pela massa de servidores e assessores.

Por isso, a sustentação oral — ainda — é o momento sagrado em que, finalmente, o advogado tem a certeza de que será ouvido pelos julgadores. Esta certeza se esmaece com o texto do artigo 5º A da Resolução 642/19 do STF, que assim dispõe:

"Artigo 5º-A — Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral previstas no regimento interno do tribunal, fica facultado à Procuradoria-Geral da República, à Advocacia-Geral da União, à Defensoria Pública da União, aos advogados e demais habilitados nos autos encaminhar as respectivas sustentações por meio eletrônico após a publicação da pauta e até 48 horas antes de iniciado o julgamento em ambiente virtual.

§ 1º — O advogado e o procurador que desejarem realizar sustentação oral em processos submetidos a julgamento em ambiente eletrônico deverão enviar formulário preenchido e assinado digitalmente, juntamente com o respectivo arquivo de sustentação oral.

§ 2º — O link para preenchimento do formulário e envio do arquivo eletrônico estará disponível na página principal do site do STF.

§ 3º — O arquivo eletrônico de sustentação oral poderá ser áudio ou vídeo, devendo observar o tempo regimental de sustentação e as especificações técnicas de formato, resolução e tamanho, definidos em ato da Secretaria Geral da Presidência, sob pena de ser desconsiderado".

Se "há coisas, na democracia, que o constrangimento público impede" [6], por certo somente a possibilidade de participação efetiva das partes no julgamento garantirá, ao menos, que o julgamento se dê de acordo com "os fatos" postos sob o crivo do tribunal.