Cade acerta ao permitir cobrança do SSE

Em recente parecer, a Superintendência Geral (SG) do Cade, ao analisar conduta do Terminal de Contêineres de Suape, concluiu que a cobrança pelo Serviço de Segregação e Entrega (SSE), também denominado por alguns autores de THC2, é legal. Haveria ilegalidade somente se houvesse constatação de abuso de poder econômico. Esse parecer suscitou críticas, como aquela contida no artigo intitulado "Cade precisa urgentemente fazer análise antitruste no caso da THC2", publicado pela ConJur, de autoria dos advogados e professores Ângelo de Carvalho e Ana Frazão, que representam agentes econômicos contrários à cobrança do referido serviço.

Antes de mais nada, cabe deixar claro o que é o SSE. Aprendi que, quando um contêiner desembarca em um terminal portuário (TP), ele pode ter, grosso modo, dois destinos. Ficar armazenado no próprio TP e ser retirado diretamente pelo importador ou ser transferido para um terminal retroalfandegado (TRA, ou IPA, na nomenclatura dos autores), ou até mesmo para um outro TP, onde será armazenado e serão feitos os procedimentos de desembaraço alfandegário. Nesse caso, devido à legislação tributária, a carga tem de seguir para o TRA/TP em até 48 horas úteis após desembarcada do navio. Os procedimentos logísticos, prestados em regime de preferência, justificam o SSE. Os TRAs argumentam que o SSE encarece seus custos, reduzindo sua capacidade de competir com os TPs pelo serviço de armazenamento. A cobrança do SSE seria, assim, a seu ver, uma forma ilícita de prejudicar a concorrência.

Antes da década de 90, os investimentos portuários eram escassos e os pátios dos TPs eram relativamente pequenos. Assim, após descarregar um navio, a carga deveria ser rapidamente despachada para outro local, liberando espaço para os navios seguintes. Com a modernização do setor portuário a partir dos anos 1990, vultosos investimentos foram feitos pelos terminais privados, incluindo a construção de pátios capazes de armazenar grande volume de carga. Dessa forma, não se tornou mais tão necessária a liberação do pátio para recebimento de novos navios.

Numa certa medida, os TRAs foram se tornando obsoletos. Em vez de a mercadoria ir direto do pátio para o importador, teria de ir do pátio para o TRA e do TRA para o importador, implicando uma movimentação a mais (daí o SSE) e um frete a mais (do TP para o TRA). Mesmo assim, existe ainda forte demanda pelos TRAs. Em Navegantes, por exemplo, onde existe a cobrança do SSE em regime de liberdade de preços, cerca de 30% da carga ainda é destinada aos TRAs e, no caso de Santos, onde houve a aplicação de teto de preço durante 20 anos, a participação dos TRAs alcançou, em 2019, 55%. Isso ocorre porque os TRAs usualmente se localizam em terrenos mais baratos, investem valores ínfimos se comparados com os TPs e valem-se dessa condição para depredar a receita dos TPs, que têm vultuosas obrigações e contrapartidas.

Já os autores se apoiam em premissas a meu ver incorretas, em relação a aspectos jurídicos e econômicos, como se fossem verdades absolutas.

Em relação aos aspectos jurídicos, a primeira premissa falsa é que o TP tem a obrigação de entregar a carga no portão do terminal. O SSE faria parte do serviço de capatazia e estaria incluída na chamada Terminal Handling Charge (THC), serviço que os TPs cobram dos armadores para retirar a carga dos navios. Prosseguem argumentando que o armador é o responsável pela entrega da carga ao destinatário final.

Ocorre que não há nenhuma lei ou regulamento estabelecendo que o THC deve remunerar a movimentação da carga até o portão, muito menos até o endereço indicado pelo importador. Ao contrário, as normas da Antaq (Resolução 2.389/2012 e, mais recentemente, até para pacificar o entendimento, a Resolução 34/2019) preveem explicitamente a possibilidade de cobrança do SSE. Assim, a obrigação do armador termina onde o contrato especifica que ela termina, o que, na imensa maioria das vezes (se não na totalidade dos casos), é no pátio do TP, e não no portão.

Tampouco se pode afirmar, como fazem os autores, que há uma jurisprudência consolidada sobre o tema. Não há uniformidade nas decisões da Justiça e, no Cade, conforme salientou a conselheira Cristiane Schmidt no voto-vista ao Processo Administrativo 08012.001518/2006-37, a chamada jurisprudência refere-se a um único caso, conhecido como "PA de 1999". De fato, o Cade construiu seu entendimento com base em um marco regulatório anterior à Resolução nº 2.389, de 2012.

Sobre os aspectos econômicos, os autores partem da premissa incorreta de que o SSE não representa serviço adicional e, portanto, não acarreta novos custos para o TP. Assim, para eles, "embora não haja efetivamente qualquer serviço diferente da já mencionada entrega da mercadoria, os operadores portuários criaram artificialmente um serviço — que, na prática, não existe.”

Conforme mencionei anteriormente, para que o desembaraço alfandegário possa ser feito pelo TRA, a Receita Federal exige que o TP entregue a carga em até 48 horas úteis após o desembarque do navio. Para conseguir atender de forma tempestiva a essa exigência da Receita, o TP incorre em vários custos, como, por exemplo, investir em softwares para otimizar o fluxo de caminhões e a movimentação de contêineres dentro do terminal; dedicar uma área exclusiva no pátio para as entregas aos TRAs, sendo, às vezes, necessário dedicar uma área exclusiva para cada TRA; adquirir mais equipamentos, como o RTG, que são gigantescos guindastes que retiram e colocam os contêineres sobre os caminhões. Em síntese, dizer que o SSE não é um serviço adicional e que não acarreta custos para o TP é simplesmente um erro.

Uma vez reconhecido que o SSE é um serviço efetivamente prestado e que acarreta custos para o TP, que justificativa poderia existir para o SSE não ser cobrado? O SSE é um insumo de produção para os TRAs, como são os fretes, a energia elétrica, o aluguel do galpão, a mão-de-obra etc. Pretender que o SSE seja fornecido gratuitamente faz tanto sentido como exigir que a distribuidora de energia não cobre a conta de luz, que os empregados do TRA trabalhem de graça ou que os escritórios de advocacia que os representam não cobrem pelos honorários. O que os TRAs pretendem, em síntese, é que o custo dos serviços que adquirem seja pagos por outros, ou pelo próprio TP (na forma de subsídio regulatório) ou pelos demais clientes, que optam pela retirada da carga diretamente do TP, gerando um ineficiente sistema de subsídios cruzados.

É importante também comentar a respeito dos efeitos da cobrança do SSE sobre a competição. É verdade que, ao cobrar o SSE, os custos dos TRA aumentam e eles se tornam menos competitivos. Mas essa menor competitividade apenas reflete a menor eficiência que essa modalidade de desembaraço aduaneiro traz. Conforme já expliquei, o desembaraço alfandegário via TRA é intrinsecamente ineficiente, pois envolve duas movimentações de carga (o SSE e, depois, dentro do próprio TRA) e dois fretes (do TP ao TRA e do TRA ao importador). O frete adicional, da mesma forma que o SSE, aumenta o custo do TRA.

Há duas formas de tratar esse problema. Uma seria deixar de cobrar o SSE (e por que não também o frete? Obrigar o TP a fornecer gratuitamente o SSE faz tanto sentido quanto obrigar os transportadores a oferecerem o frete do TP ao TRA gratuitamente). Nesse caso, estaríamos mantendo artificialmente o modelo menos eficiente. A segunda opção para tratar o problema é deixar o sistema de preços funcionar, de forma a premiar os agentes mais eficientes. Claramente, devemos deixar o sistema de preços funcionar. É assim que as inovações tecnológicas são absorvidas pela economia, com claros benefícios para a sociedade.

Por fim, não se pode deixar de mencionar que a competição no setor portuário é intensa e crescente. Ao contrário do que se poderia imaginar à primeira vista, o setor portuário se afasta cada vez mais do modelo de monopólio natural. Com o aumento da capacidade dos navios, reduziu-se o número de linhas, aumentando a disputa dos terminais para recebê-las. Para que o terminal consiga atrair linhas, as receitas que obtém com os chamados serviços de cais (como carregamento e descarregamento de navios) vêm perdendo importância para as chamadas receitas de pátio (armazenamento, SSE, escaneamento etc.).

Dessa forma, serviços como o SSE são cada vez mais importantes para garantir o necessário retorno financeiro aos pesados investimentos feitos nos terminais portuários. Cortar essa fonte de receita pode desequilibrar financeiramente os contratos, em desfavor da União. Assim, a proibição ou limitação da cobrança do SSE, além de ser injusta e de afrontar princípios básicos da economia — de que os usuários devem pagar pelos bens e serviços que adquirem —, podem ter consequências muito mais danosas para a economia nacional, como a redução do investimento em infraestrutura portuária.