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Data da diplomação é prazo final para a representação por propaganda irregular

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Tema intrincado na seara eleitoral é o prazo final para a propositura da representação por propaganda irregular. O entendimento tradicional é o de que ele ocorre no dia das eleições. O escopo do presente artigo é demonstrar a necessidade de modificação desse entendimento, bem como enquadrar a técnica adequada.

O Direito Eleitoral não ficou imune ao Código de Processo Civil de 2015, cujas disposições aplicam-se ao campo especializado (artigo 15, CPC). A norma geral processual incorporou temas hauridos da common law, que são objeto de análise pelo julgador: distinguishing e overruling (artigo 489, § 1º, VI, CPC). 

Em ambos os casos há um cotejamento entre o precedente possivelmente aplicável ao caso e a hipótese sob julgamento raciocínio de caso para caso , sendo que, no primeiro (distinguishing), o precedente não será aplicável, apesar de o caso concreto, aparentemente, adequar sua razão de decidir ao precedente, em razão de particularidades inatas que o diferenciam. A segunda hipótese (overruling) versa sobre a superação do entendimento contido no precedente, que pode se dar quando a regra estabelecida torna-se impraticável, houver o desenvolvimento do direito ou o raciocínio subjacente ao precedente estiver desatualizado ou mostrar-se inconsistente com os valores atualmente compartilhados na sociedade [1].

Pois bem. O direito à propaganda eleitoral é essencial ao candidato para se tornar visto e divulgar sua plataforma eleitoral. Contudo, quando ultrapassa os limites disciplinados pelas normas eleitorais, torna-se irregular.

É da praxis jurisprudencial que o prazo final para o ajuizamento da representação cujo objeto é a propaganda irregular é a data das eleições. Por todos, a esse respeito, o REspe Recurso Especial Eleitoral nº 060336443[2], segundo o qual "o prazo final para a propositura de representação, por propaganda eleitoral extemporânea ou irregular, é a data da eleição", que invoca como paradigma o REspe 1850-78, relatora ministra Rosa Weber, DJE de 16.5.2017. Acórdãos originários que sustentam esse entendimento são os Recursos Especiais Eleitorais nº 25.935/SC e nº 28.066, sendo que este último dispõe:

"Com efeito, esta nossa Casa de Justiça no julgamento do REspe n° 25.935/SC, relator acórdão ministro Cezar Peluso assentou que a representação fundada no artigo 73 da Lei n° 9.504/97 é de ser ajuizada até a data das eleições, sob pena de não ser conhecida, por falta de interesse de agir. Ora, se se afasta o conhecimento das representações manejadas após as eleições e que tratam de condutas vedadas que podem desaguar em cassação do registro ou do diploma , com maior razão não se deve conhecer das representações fundadas em propaganda eleitoral supostamente irregular, quando intentadas após as eleições, porque, aqui, a procedência do pedido acarreta no máximo a aplicação de multa" [3].

Apesar do entendimento consolidado da Corte Superior Eleitoral, a situação deve ser revista.

Não há prazo legal fixado para o termo final do ajuizamento da representação por propaganda irregular e, por isso, a jurisprudência do TSE alinhou-se ao mesmo prazo fixado para a representação por condutas vedadas, que era até a data das eleições. Contudo, a Lei 12.034/2009 modificou a situação e fixou a diplomação dos eleitos como termo final para o ajuizamento de ações dessa natureza (artigo 73, § 12, Lei 9.504/97), intelecção aplicável, ainda, ao prazo para a ação de captação ilícita de sufrágio, que também foi modificado (artigo 41-A, § 3º, Lei 9.504/97).

Se o paradigma modificou-se, é evidente que o prazo para o ajuizamento da propaganda irregular deve ser dilatado. Em termos práticos, isso se justifica porque, em conduta realizada próxima ou na data das eleições, não há tempo hábil para o ajuizamento da ação, o que se traduz em um salvo conduto para a prática de irregularidades. Subsome-se que esse foi o móvel do legislador, em uma análise histórica.

É preciso verificar se a não aplicação do julgado se dá pela superação (overrruling), caso em que deverá ser levada a efeito pelo Tribunal Superior Eleitoral, prolator do precedente, ou se pela técnica da distinção (distinguishing), situação na qual pode ser operada pelo julgador do caso concreto ao fazer o cotejamento entre ambos os julgados.

As razões argumentativas oferecidas por ambas as espécies são igualmente sedutoras e, necessariamente, a corte superior, em razão da mutação da norma, terá de reverter o posicionamento jurídico, salvo se invocar a política judiciária para sustentar o status quo.

Em que pese a proximidade de ambas as técnicas, não se trata, estritamente, de overruling, mas, sim, de distinção, o que possibilita a não aplicação do precedente, após realizar-se a referida técnica, pondo-o em confronto com o caso sob julgamento.

O manejo da técnica da distinção justifica-se porque o juiz deverá verificar se a nova hipótese possui especificidades que demandam um tratamento diferenciado [4]. São várias as hipóteses de distinção, dentre as quais, "o enfrentamento na nova causa de algum argumento que poderia ter sido, mas não foi examinado pela corte vinculante, e que implica o afastamento parcial de suas conclusões" [5].

Defende-se que o caso versa sobre distinção decorrente de precedente produzido per incuriam (por negligência, por falta de cautela), caso que se encontra na linha fronteiriça com a superação de entendimento, conforme lecionam Marcelo Alves Dias de Souza e Patrícia Perrone Campos:

"...Não tendo a corte vinculante cogitado de algum elemento que deveria ter sido examinado (como, por exemplo, a existência de uma lei ou sua revogação) e, tendo, em razão disso, formulado uma regra muito ampla, seria possível às cortes vinculadas promover a distinção. Esta ocorreria porque a regra teria sido formulada de forma muito abrangente e entraria em atrito com outras normas" [6].

A situação doutrinária exposta enquadra-se ao caso em estudo, concluindo-se que se está na seara da distinção, em razão de a lei que validava a aplicação do precedente ter sido revogada e outra alterado o entendimento, elastecendo o prazo anteriormente fixado [7].

Por isso, até que o TSE modifique o seu precedente, poderão os operadores do Direito ajuizar ação por propaganda irregular até a data da diplomação, uma vez que a técnica da distinção poderá ser manejada pelos tribunais e juízes ordinários para deixar de aplicá-lo, porque a corte superior, no precedente em tela e nos outros que se lhe seguiram, deixou de examinar a alteração da lei e formulado uma regra muito ampla.

Por essas razões, defende-se que o dies ad quem para o ajuizamento da propaganda eleitoral é a data da diplomação, por coerência, lógica e prática interpretativa, porque a modificação legal (Lei 12.034/09) em relação às representações por condutas vedadas e a captação ilícita de sufrágio estendeu o prazo, devendo-se a mesma intelecção aplicar-se à representação por propaganda irregular, na esteira do que já foi decidido pelo TSE ao estabelecer o elo entre as referidas ações.

 

[1] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª edição, 2015 p. 1246.

[2] RESPE nº 060336443 – Goiânia-GO, Acórdão de 13/3/2020, Relator(a) Min. Sergio Silveira Banhos, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 72, Data 15/04/2020.

[3] Relator Min. Ayres Britto, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Data 14/03/2008, p. 7-8.

[4] PELEJA JÚNIOR, Antônio Veloso. Direito Eleitoral, aspectos processuais, ações e recursos, 6ª edição, 2020, Curitiba-PR, p. 363-364, no prelo.

[5] MELLO. Patrícia Perrone Campos. Precedentes. O desenvolvimento judicial do Direito no Constitucionalismo contemporâneo. Ed. Renovar, Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 204.

[6] MELLO. Patrícia Perrone Campos. Precedentes. O desenvolvimento judicial do Direito no Constitucionalismo contemporâneo. Ed. Renovar, Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 204. Acerca do tema conferir: SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006. p. 146-147.

[7] PELEJA JÚNIOR, Antônio Veloso. Direito Eleitoral, aspectos processuais, ações e recursos, 6ª edição, 2020, Curitiba-PR, p. 363-364, no prelo.

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 é ex-juiz membro do Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso, professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso, doutor pela PUC-SP, mestre pela UERJ e autor de obras jurídicas na seara eleitoral.

Revista Consultor Jurídico, 30 de maio de 2020, 6h37

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