Investigação sobre Moro e Bolsonaro evidencia publicidade do inquérito policial

A saída do ex-ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro do governo, motivada por suspeita de tentativa de interferência política na Polícia Federal, além de escancarar a carência de melhor proteção normativa à autonomia das instituições de polícia judiciária, premissa para a consecução das atribuições como órgãos de Estado (e não de governo) [1] e antídoto contra a impunidade e a corrupção [2], desencadeou a instauração do Inquérito 4.831 junto ao STF e, a reboque, o debate sobre a publicidade na investigação criminal, inclusive acerca da divulgação da gravação audiovisual de reunião da cúpula do Poder Executivo da União.

"Não constitui demasia rememorar, aqui, na linha da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do MI 284/DF, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO (RTJ 139/712-732), que o novo estatuto político brasileiro — que rejeita o poder que oculta e que não tolera o poder que se oculta — consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucional a ser observado, inscrevendo-a, em face de sua alta significação, na própria declaração de direitos e garantias fundamentais reconhecidos e assegurados pela Constituição da República aos cidadãos em geral.

Na realidade, os estatutos do poder, numa República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o mistério, porque a supressão do regime visível de governo — que tem na transparência a condição de legitimidade de seus próprios atos — sempre coincide com os tempos sombrios em que declinam as liberdades e transgridem-se os direitos dos cidadãos".

De fato, no atual estágio do Estado democrático de Direito, a regra para a atuação do poder público é a da publicidade, por imposição da Carta Magna, que, no inciso LX de seu artigo 5º dispõe que "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem", e no caput de seu artigo 37 a elege como princípio de toda a Administração.

Assim, é preciso superar o rótulo de "sigiloso", afixado como suposta característica do inquérito policial pela literatura jurídica tradicional [4], propondo-se uma conformação constitucional ao artigo 20 do CPP, segundo o qual "a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade".

O estado da arte no universo jurídico, conciliando o instrumento legal de materialização da investigação criminal à contemporânea garantia da publicidade, reclama o reconhecimento do inquérito policial como um "procedimento de publicidade restringível" [5], e não mais sigiloso como regra.

Nesse sentido, o escólio de Maurício Zanóide de Moraes [6]:

"Não poderá mais prevalecer a crença de que essa fase persecutória é em regra sigilosa, sendo a publicidade sua exceção. Isso porque, por força do já citado caput do artigo 37 da Constituição, estar-se-ia descumprindo o que ela impõe quanto a que todo ato da Administração Pública (direta ou indireta) é, em regra, público".

A própria leitura desapaixonada do referido artigo 20 do CPP retrata o sigilo como exceção, somente admitido quando o interesse público conclamar ou se demonstrada a sua necessidade. Há de se consentir acesso aos autos do procedimento investigatório, como regra. Todavia, por reverberar em outros direitos fundamentais, reivindica a possibilidade de modulação.

Essa já era a orientação referendada pela Súmula Vinculante 14 do STF ao estipular, como direito do defensor, o acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Nesse contexto, do magistério de Gustavo Badaró [7], extrai-se que o "segredo de justiça" consiste na expressão como impropriamente é conhecida a denominada "publicidade interna" (equivalente ao "sigilo externo") e entendida como a limitação do acesso ao conteúdo somente às partes e seus defensores. Já a "publicidade externa" seria a regra, a considerar os autos acessíveis a qualquer interessado, ao passo que o "sigilo interno" denota a restrição momentânea de acesso inclusive aos sujeitos envolvidos e seus procuradores.

Outrossim, o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994), após os ajustes promovidos pela Lei 13.245/2016, sedimentou a prerrogativa do defensor de examinar os autos investigatórios, como regra mesmo sem procuração (artigo 7º, XIV), exigida a sua apresentação quando decretado "sigilo externo" (artigo 7º, §10) e autorizando o "sigilo interno", vale dizer, a restrição do acesso ao advogado apenas sobre dados afetos a diligências em andamento, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade dos atos (artigo 7º, §11).

Logo, conquanto a regra seja a publicidade, esta é restringível em sede de investigação criminal. O desafio consiste em estabelecer parâmetros legítimos para a decretação do sigilo externo ou mesmo do ainda mais excepcional sigilo interno do inquérito policial.

Nessa esteira, o sigilo dos autos do inquérito pode ser ordenado, mormente, para evitar violações a direitos fundamentais, em especial à privacidade, à intimidade e à imagem dos envolvidos na investigação em curso, em homenagem ao inciso X, do artigo 5º, da Carta Magna, na oportuna lição de Édson Luis Báldan [8]:

"A cláusula de sigilo (CPP, artigo 20), que pode ser decretada pela própria autoridade policial ou pelo juiz de Direito, antes que ferramenta de eficiência da investigação, é providência que configura, em última instância, prestígio à presunção constitucional de não-culpabilidade e da intimidade da pessoa investigada (nos termos da CRFB, artigo 5º, X, V, XI, XIII e LX, e do CPP, artigo 792, § 1º). Decreta-se o sigilo não para lançar trevas sobre o caminho da investigação e, assim, impedir o imputado de esquadrinhá-lo à cata de sua defesa. Baixa-se o segredo para que os holofotes da imprensa (nem sempre cônscia) não avassalem direitos individuais manejados nos autos. Remotamente protege-se a eficiência dos atos investigatórios cuja revelação poderia ser-lhe nociva".

A restrição à regra da publicidade deve ser aplicada mediante ato fundamentado do presidente do procedimento investigatório, consoante diálogo entre os dispositivos citados ou por expresso mandamento legal, como na hipótese do artigo 234-B do Código Penal, que determina o segredo de justiça (sigilo externo) de autos envolvendo delitos contra a dignidade sexual, ou do sigilo interno de atos investigatórios como a interceptação telefônica (Lei 9.296/1996, artigo 8º).

Dessa forma, é possível distinguir "atos de investigação" (em sentido estrito) de "atos de instrução" [9], os primeiros autorizando o sigilo interno, por consubstanciarem diligências em andamento ainda não documentadas, enquanto os segundos, tidos como aqueles que já instruem os autos principais, subordinam-se, no máximo, ao sigilo externo.

Frisa-se que, como medida de exceção, a diligência em andamento (ato investigatório em sentido estrito) submetida ao sigilo interno deve ser limitada no tempo, com prazo fixado, já que, além de afetar direitos fundamentais, cerceia a publicidade dos autos e, consequentemente, o exercício do direito de defesa do investigado.

Nesse panorama, nada impede que os próprios sujeitos envolvidos (vítimas ou investigados) diretamente ou por seus procuradores pleiteiem à autoridade policial a decretação do sigilo externo dos autos, com o condão de evitar a publicidade abusiva e a exploração na divulgação leviana ou sensacionalista dos fatos apurados.

Em síntese, vislumbram-se três níveis de graduação da limitação à publicidade dos autos ou de intensidade para o acesso ao conteúdo de inquéritos policiais:

I) "Publicidade externa": regra geral, com acesso aos autos investigatórios a qualquer interessado e ao defensor, mesmo sem procuração (EAOAB, artigo 7º, XIV);

III) "Publicidade interna" ou "sigilo externo": nível intermediário e correspondente ao "segredo de Justiça", restringindo o acesso às partes envolvidas e aos respectivos defensores, mediante procuração (EAOAB, artigo 7º, § 10);

III) "Sigilo interno": mais intenso e excepcional patamar, atrelado às diligências em andamento que ainda não instruem os autos principais, com acesso restrito às autoridades estatais, durante prazo demarcado e sob permanente controle judicial (EAOAB, artigo 7º, § 11).

Ademais, o artigo 32 da nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019) corrobora tais prerrogativas da defesa técnica ao criminalizar a negativa deliberada de acesso aos autos de procedimentos investigatórios e o impedimento de obtenção de cópias ao interessado ou seu patrono, ressalvando justamente as peças relativas a diligências em curso cujo sigilo seja imprescindível e que complementa previsão de responsabilidade penal do § 12, do artigo 7º, do Estatuto da Advocacia [10].

Pondera-se ainda que o batizado "Pacote Anticrime" (Lei 13.964/2019) acresceu o novo artigo 3º-B ao CPP [11], que em seu inciso XV estipula competir ao "juiz de garantias" assegurar, quando necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne às diligências em andamento.

Portanto, faculta-se ao delegado de polícia presidente determinar fundamentadamente o sigilo externo de procedimento investigatório criminal, restringindo o acesso aos autos às autoridades e às partes envolvidas e, de igual modo, decretar o sigilo interno sobre elementos relacionados a diligências em curso ainda não documentados nos autos principais, na hipótese de risco de prejuízo a tais providências [12].

Como visto, a exegese constitucional direciona que o inquérito policial seja considerado um procedimento de publicidade restringível, de modo a excepcionar a limitação motivada de acesso aos autos via sigilo (tanto o externo quanto e sobretudo o interno), com incidência de garantias processuais penais e, como consectário, do princípio do contraditório possível [13] nas suas dimensões formal (ciência e participação) e material (poder de influência e ampla defesa), em densidade harmônica às especificidades da etapa extrajudicial da persecução criminal.

[1] No mesmo sentido, indispensável também a consolidação da inerente independência funcional dos delegados de polícia, já consagrada em algumas Constituições Estaduais, apesar da posição exarada nas ADIs 5.520 e 5.536 no STF, que entendeu inconstitucionais dispositivos das Cartas de Santa Catarina e do Amazonas, sob alegação de vício formal de iniciativa bem como de suposto vício material diante da subordinação das Polícias Civis aos governadores dos Estados, contida no § 6º, do artigo 144 da CF. Com a devida vênia, o argumento acerca da inconstitucionalidade material não se sustenta e parte de premissa equivocada, máxime porque a subordinação ao chefe do Executivo estadual restringe-se às matérias de caráter administrativo, jamais quanto aos atos de índole funcional, imbricados à autonomia intelectual para a interpretação do ordenamento e tomada de decisões fundamentadas e imparciais na presidência de investigações criminais, subordinados à lei e não ao arbítrio do governante político em exercício.

[2] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Autonomia da polícia judiciária é antídoto contra impunidade e corrupção. Consultor Jurídico, abr. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-abr-19/academia-policia-autonomia-policia-judiciaria-antidoto-impunidade>. Acesso em: 19 de maio de 2020.

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. INQ 4.831-DF. Rel. Min. Celso de Mello. Brasília, 5 de maio de 2020. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 19 maio 2020.

[4] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: JusPodivm, 2018, p.137.

[5] MORAES, Rafael Francisco Marcondes de; PIMENTEL JR. Jaime. Polícia judiciária e a atuação da defesa na investigação criminal. Salvador: JusPodivm, 2018, p.205-210.

[6] MORAES, Maurício Zanóide de. Publicidade e proporcionalidade na persecução penal brasileira. In: ALMEIDA, José Raul Gavião de; FERNANDES, Antônio Scarance; MORAES, Maurício Zanóide de (Coord.). Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.44.

[7] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 27.

[8] BALDAN, Édson Luis. Devida investigação legal como derivação do devido processo legal e como garantia fundamental do imputado. In: KHALED JR., Salah (coord.). Sistema penal e poder punitivo. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p.173.

[9] SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 166-167.

[10] LESSA, Marcelo de Lima; MORAES, Rafael Francisco Marcondes de; GIUDICE, Benedito Ignácio. Nova Lei de Abuso de Autoridade: diretrizes de atuação de Polícia Judiciária. São Paulo: Academia de Polícia, 2020, p.134-141.

[11] O artigo 3º-B do CPP e outros dispositivos, notadamente aqueles que disciplinam o "juiz das garantias" (CPP, novos artigos 3º-A a 3º-F), tiveram a eficácia suspensa por decisão liminar do ministro Relator Luiz Fux, na ADI 6.299, datada do dia 22/01/2020, véspera da entrada em vigor do "Pacote Anticrime" (Lei 13.964/19).

[12] Nessa linha encontra-se a Súmula 3 do Seminário "Polícia Judiciária e a Nova Lei de Abuso de Autoridade", realizado na Academia de Polícia de São Paulo: "O delegado de polícia decretará o sigilo externo de procedimento investigatório, fundamentadamente, para a tutela da intimidade ou do interesse social e, do mesmo modo, determinará o sigilo interno quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências a serem realizadas".

[13] MORAES, Rafael Francisco Marcondes de; PIMENTEL JR. Jaime. Polícia judiciária e a atuação da defesa na investigação criminal. Salvador: JusPodivm, 2018, p.53 e 156-163.