Imóveis comerciais sem uso por causa da pandemia não deveriam pagar IPTU

No dia 20 de março, foi decretado o estado de calamidade pública nacional em razão da pandemia da Covid-19, por meio do Decreto Legislativo nº 6. Na mesma linha, diversos Estados da federação editaram decretos estaduais prevendo a adoção de medidas de enfrentamento da propagação da Covid-19, entre as quais a suspensão das atividades desenvolvidas por estabelecimentos comerciais, como por exemplo cinemas, teatros, academias, centros de ginástica, shoppings centers, centros comerciais e estabelecimentos equiparados.

Nos termos do artigo 32 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do IPTU é a propriedade. Por sua vez, o artigo 1.228 do Código Civil Brasileiro estabelece que os elementos constitutivos da propriedade dizem respeito aos poderes elementares que indicam a relação jurídica do proprietário e a coisa, sendo eles: direito de uso, direito de gozar ou usufruir, direito de dispor da coisa e direito de reaver a coisa.

Em muitos casos, a depender de análise, a restrição ao funcionamento dos estabelecimentos comerciais, imposta pelo poder público, pode vir a ocasionar uma limitação substancial ao uso e gozo da propriedade, implicando no esvaziamento dos mencionados elementos do direito de propriedade, já que o proprietário não poderá usá-la, nem auferir os frutos dela decorrentes.

Na hipótese em que fica constatado o esvaziamento econômico do direito de propriedade, não se verificaria a base material do fato gerador do IPTU, que é a propriedade. Restaria, portanto, caracterizada a não ocorrência do fato gerador do IPTU enquanto perdurar a limitação do direito de propriedade.

Caberia então a adoção de medida de política fiscal por parte dos municípios para reconhecer a não incidência do IPTU sobre os imóveis nos quais são desenvolvidas atividades que se encontram suspensas por decretos estaduais e municipais. Ou, ao menos, a exemplo do que já foi garantido por alguns municípios, como por exemplo Belo Horizonte (Decreto nº 17.308/2020), Vila Velha (Decreto nº 50/2020) e Macaé (Decreto nº 34/2020), deveriam ser editadas normas municipais prevendo a possibilidade de postergação do pagamento do IPTU vincendos enquanto perdurar a pandemia da Covid-19, sem a incidência de multa e juros.

Se não adotadas medidas nessa linha, os contribuintes possivelmente iniciarão demandas judicias para reconhecer o direito de não recolhimento do IPTU durante a imposição de restrições ao funcionamento de seus estabelecimentos comerciais.

Em caso de questionamento judicial, vale ressaltar que a legitimidade ativa para ingressar em juízo visando ao reconhecimento de tal direito é do proprietário do imóvel (contribuinte do IPTU), ainda que o locatário assuma o ônus financeiro do tributo, conforme determina a Súmula STJ nº 614 [1].