Reflexões do alcance direto e indireto do artigo 19-E da lei 10.522

Na coluna desta semana, retomamos a discussão sobre o alcance do art. 19-E, da Lei nº 10.522/02[1], à luz de novas reflexões que empreendemos sobre o tema.

Entretanto, atentando à célebre advertência de Eros Grau, de que “não se interpreta o Direito em tiras”, devemos ir além da análise isolada da novel disposição.

A aplicação literal do art. 19-E aos casos estritamente regulados por ele, rejeitando o alcance de sua normatividade sobre processos aduaneiros ou de compensação, por exemplo, evidencia uma visão parcial do fenômeno jurídico e, principalmente, a assunção de que todos os processos sujeitos pelo rito do Decreto 70.235/72 são processos regulamentados diretamente pelo Decreto 70.235/72. Explicamos.

Spacca

O Decreto nº 70.235/72, quando editado, se destinou expressamente a reger apenas dois tipos de processos administrativos, conforme disposto em seu art. 1º^[3]: i) o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União (artigos 2º a 45); e ii) o processo administrativo de consulta (artigos 46 a 58).

Inclui-se nesse conjunto de disposições entre os artigos arts. 2º e 45, a previsão de resolução dos empates por meio do voto de qualidade, prevista no art. 25, § 9º, do Decreto 70.235/72[4]. Esses empates, ressalte-se, não são aqueles ocorridos em qualquer julgamento administrativo, mas apenas no julgamento de processos e determinação e exigência dos créditos tributários. Isso é corroborado pelo próprio caput do art. 25, que delimita o alcance de suas disposições aos processos de exigências de tributos e contribuições administrados pela Receita Federal – em perfeita harmonia com o art. 1º do Decreto 70.235/72.

Diante da clareza com a qual o Decreto nº 70.235/72 enuncia seu alcance, pergunta-se: qual o fundamento legal para a sua adoção em outras matérias julgadas pelo CARF, como multas aduaneiras, processos de compensação e outros, inclusive com aplicação do voto de qualidade?

A resposta é bastante simples: o legislador optou por fazer remissões legislativas ao rito do Decreto nº 70.235/72. Senão vejamos alguns exemplos:

a) Processos decorrentes da não homologação de pedido de compensação – art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96[5];

b) Processos de aplicação de direitos antidumping ou de direitos compensatórios –art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995[6];

c) Indeferimento de opção pelo SIMPLES Federal, art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95[7];

d) Processos de cobrança de multa aduaneira decorrente da conversão de pena de perdimento – art. 23, §3º, do Decreto-lei nº 1.455/76[8];

Como se vê, nenhum dos processos mencionados nos exemplos acima são relacionados à “determinação e exigência do crédito tributário”, mas se submetem ao rito estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72. Em outras palavras, e retomando o que foi dito anteriormente, são créditos cujo processo obedece ao rito do Decreto, mas não são regulados diretamente por ele, e sim reflexamente, por força da remissão legal.

A expressão “remissão” é utilizada nos estudos de técnica legislativa para fazer referência às hipóteses em que o texto legal (chamado de norma de remissão) se refere a outra disposição legal (denominada objeto da remissão), de modo que esta última deve ser considerada como parte integrante do regramento estabelecido pela norma de remissão. Na expressão de Salvador Coderch, a norma de remissão incorpora o objeto de remissão à sua normativa própria^[9].

A sua característica essencial é exatamente a assunção do objeto da remissão pela cláusula remissiva, realizando uma função de transferência ou de transmissão (Übertragungsfunktion)^[10]. Em outras palavras, sem a norma de remissão, o regramento específico estaria fora do alcance da normatividade própria do objeto de remissão.

Trata-se de uma técnica bastante usual na prática da redação legislativa, sobretudo como forma de economia, evitando repetições desnecessárias e mantendo a legislação dentro de determinados limites de extensão, ao passo que põe de maneira clara a sistemática de interações entre as leis dentro do ordenamento^[11].

A remissão pode comportar diversas espécies, a exemplo da remissão interna, quando é feita em relação a preceitos que compõem a própria lei, e a remissão externa, que se dá nas hipóteses em que o reenvio é feito a diplomas normativos distintos, ou mesmo a elementos sem caráter normativo, como pareceres, projetos etc.^[12].

Outra classificação relevante é proposta por Fritz Ossenbühl^[13], que divide as remissões legislativas em i) estáticas (statische Verweisung) e ii) dinâmicas (dynamische Verweisung).

O primeiro tipo, estática, seria aquele no qual o reenvio é feito à redação de um texto legal, considerando o seu teor no momento do início da vigência da norma de remissão, de modo que posteriores alterações no objeto da remissão não afetariam o conteúdo que fora incorporado. De maneira mais clara, o diálogo promovido entre a norma de remissão (N₁) e o objeto de remissão (N₂) é feito no instante da vigência de N₁, mantendo-se inalterado mesmo que a N₂ sofra alterações. Ele é muito comum em instrumentos contratuais, como forma de manutenção das condições originais das negociações.

O segundo tipo, dinâmica, se dá quando a norma de remissão incorpora o objeto de remissão de acordo com a sua redação vigente no momento de sua aplicação concreta. Em outras palavras, na hipótese de os dispositivos do objeto de remissão sofrerem alterações, a norma de remissão incorporará essas modificações de maneira reflexa^[14].

É preciso ressaltar que no âmbito legislativo, a remissão estática é tida como excepcional, tendo em vista que o natural é que o ordenamento jurídico se comunique sempre considerando as normas válidas, vigentes e eficazes. Dickmann aponta que sempre se deve, na interpretação de normas de remissão, considerá-las prima facie dinâmicas, salvo nas hipóteses em que o legislador tenha estabelecido expressamente a vinculação ao conteúdo anterior do objeto de remissão (normalmente usando-se da fórmula “conforme redação vigente em…”)^[15].

Voltando às normas de remissão estabelecidas nos dispositivos mencionados acima, podemos classificá-las como remissões externas e dinâmicas, em razão da inexistência de quaisquer disposições legais que as estabeleçam como estáticas. Em razão disso, qualquer alteração sofrida pelo Decreto nº 70.235/72 afeta automaticamente o rito do processo administrativo de todos esses casos que não envolvem determinação e exigência de crédito tributário federal, sem que seja necessária qualquer alteração ou complementação relativa à norma de remissão[16].

Isso explica o porquê da redação do art. 19-E da Lei nº 10.522/02 se referir apenas a “processos de determinação e exigência de crédito tributário”: ela se destinava diretamente a alterar o dispositivo do art. 25, §9º, do Decreto nº 70.235/72, na parte em que ela determina que “em caso de empate, [os Presidentes das Turmas] terão o voto de qualidade”.

É preciso um breve esclarecimento, aqui. Não há que se confundir o enunciado normativo (texto) com a norma jurídica (sentido atribuído a esse texto)^[17]. Uma norma não coincide necessariamente com um artigo isolado de lei, podendo ser constituída por uma pluralidade de artigos/parágrafos ou, pelo contrário, um único artigo conter uma pluralidade de normas^[18]. Nesse sentido, o enunciado do art. 25, §9º, do Decreto nº 70.235/72 compreende pelo menos três normas distintas, dentre as quais destacamos a seguinte:

 

“Em caso de empate no julgamento de processos de exigência de créditos tributários federais, os Presidentes das Turmas (…) terão o voto de qualidade.”

Frise-se, por óbvio, que o “empate” em questão é aquele ocorrido no julgamento de processos administrativos de determinação e exigência dos créditos tributários federais, como demonstrado anteriormente, com a sua aplicação a outras situações sempre mediada pelas normas de remissão presentes em outros textos legais.

Cotejando o art. 19-E da Lei nº 10.522/02 e o art. 25, §9º do Decreto nº 70.235/72, verifica-se de plano que as duas normas contemplam uma mesma situação — o empate em processos de determinação e exigência de crédito tributário — mas apresentam soluções jurídicas distintas, configurando situação de antinomia^[19].

Pois bem. Nas hipóteses em que uma norma posterior, de mesma hierarquia, se encontra em antinomia com outra do mesmo ordenamento, aplica-se o critério da lex posterior para determinar a revogação da anterior, conforme determinação do art. 2º, §1º, da LINDB, verbis:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Desse modo, em razão dessa incompatibilidade, podemos concluir que o art. 19-E da Lei nº 10.522/02 veio revogar tacitamente^[20] o regime jurídico de resolução dos empates em processos administrativos de determinação e exigência dos créditos tributários federais, estabelecido no art. 25, §9º. quais sejam aqueles de determinação e exigência de créditos tributários federais[21].

Poder-se-ia objetar que a LC nº 95/98 teria vedado a revogação tácita, exigindo cláusula de revogação expressa. Tal raciocínio, entretanto, não se sustenta por diversas razões: i) o descumprimento dessa lei complementar não se sujeita a sanção, em face do teor de seu art. 18[22]; ii) o seu art. 13, §2º, XI, reconhece expressamente a existência de revogação tácita no ordenamento[23]; e iii) a jurisprudência dos tribunais superiores tem reconhecido de forma pacífica a existência de revogação tácita, mesmo após a edição da LC 95/98, com aplicação do art. 2º, §1º, da LINDB (e.g. AgInt no REsp 1.807.353/PE e AgInt no AREsp 1.238.490/RJ).

É preciso que esse ponto reste claro: o Decreto nº 70.235/72 se destina a regular os processos de determinação e exigência do crédito tributário federal, assim como o art. 19-E, da Lei nº 10.522/02. O alcance desse rito sobre outros processos ou créditos não decorre dos dispositivos do Decreto nº 70.235/72 (logo, de sua própria normatividade), mas sim de normas de remissão específicas, referentes a cada umas dessas situações, que o adotaram como objeto de remissão.

Desse modo, tendo em vista que a revogação tácita afetou o objeto da remissão, é mister concluir que o novo regime se aplica a todos os demais processos administrativos que adotem, por meio de normas de remissão dinâmica, o rito do Decreto nº 70.235/72.

Não há dúvidas de que o novel art. 19-E atinge apenas créditos tributários abarcados pelos processos regulados diretamente pelo Decreto nº 70.235/72. Todavia, por força da norma de remissão de leis específicas, impõe-se, reflexamente, uma adoção integral do rito do Decreto nº 70.235/72, incluindo-se aí os novos critérios de resolução da empates nos julgamentos para processos de créditos não tributários ou que não envolvam determinação e exigência do crédito.

Em suma: i) o teor do art. 19-E da Lei nº 10.522/02 alcança diretamente apenas os processos de determinação e exigência de crédito tributário federal, conforme o seu teor literal, revogando tacitamente a regra existente para casos de empate, prevista do Decreto 70.235/72; e ii) por meio de remissões dinâmicas, esse rito é integralmente apropriado por outros processos administrativos, aplicando-se reflexamente o novo critério legal a processos aduaneiros, de compensação, entre outros.