Na coluna desta semana, retomamos a discussão sobre o alcance do art. 19-E, da Lei nº 10.522/02[1], à luz de novas reflexões que empreendemos sobre o tema.

Em coluna anterior[2], sustentamos que o sentido literal do dispositivo não abrangeria créditos não-tributários, processos de compensação, entre outros, que não fossem de “determinação e exigência de crédito tributário federal”. Esse entendimento segue mantido por nós, em contraposição àqueles que sustentam que ele deva receber uma interpretação analógica ou extensiva, ampliando seu alcance.

Entretanto, atentando à célebre advertência de Eros Grau, de que “não se interpreta o Direito em tiras”, devemos ir além da análise isolada da novel disposição.

A aplicação literal do art. 19-E aos casos estritamente regulados por ele, rejeitando o alcance de sua normatividade sobre processos aduaneiros ou de compensação, por exemplo, evidencia uma visão parcial do fenômeno jurídico e, principalmente, a assunção de que todos os processos sujeitos pelo rito do Decreto 70.235/72 são processos regulamentados diretamente pelo Decreto 70.235/72. Explicamos.

O Decreto nº 70.235/72, quando editado, se destinou expressamente a reger apenas dois tipos de processos administrativos, conforme disposto em seu art. 1º^[3]: i) o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União (artigos 2º a 45); e ii) o processo administrativo de consulta (artigos 46 a 58).

Inclui-se nesse conjunto de disposições entre os artigos arts. 2º e 45, a previsão de resolução dos empates por meio do voto de qualidade, prevista no art. 25, § 9º, do Decreto 70.235/72[4]. Esses empates, ressalte-se, não são aqueles ocorridos em qualquer julgamento administrativo, mas apenas no julgamento de processos e determinação e exigência dos créditos tributários. Isso é corroborado pelo próprio caput do art. 25, que delimita o alcance de suas disposições aos processos de exigências de tributos e contribuições administrados pela Receita Federal – em perfeita harmonia com o art. 1º do Decreto 70.235/72.

Diante da clareza com a qual o Decreto nº 70.235/72 enuncia seu alcance, pergunta-se: qual o fundamento legal para a sua adoção em outras matérias julgadas pelo CARF, como multas aduaneiras, processos de compensação e outros, inclusive com aplicação do voto de qualidade?

A resposta é bastante simples: o legislador optou por fazer remissões legislativas ao rito do Decreto nº 70.235/72. Senão vejamos alguns exemplos:

a) Processos decorrentes da não homologação de pedido de compensação – art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96[5];

b) Processos de aplicação de direitos antidumping ou de direitos compensatórios –art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995[6];

c) Indeferimento de opção pelo SIMPLES Federal, art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95[7];

d) Processos de cobrança de multa aduaneira decorrente da conversão de pena de perdimento – art. 23, §3º, do Decreto-lei nº 1.455/76[8];

Como se vê, nenhum dos processos mencionados nos exemplos acima são relacionados à “determinação e exigência do crédito tributário”, mas se submetem ao rito estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72. Em outras palavras, e retomando o que foi dito anteriormente, são créditos cujo processo obedece ao rito do Decreto, mas não são regulados diretamente por ele, e sim reflexamente, por força da remissão legal.

A expressão “remissão” é utilizada nos estudos de técnica legislativa para fazer referência às hipóteses em que o texto legal (chamado de norma de remissão) se refere a outra disposição legal (denominada objeto da remissão), de modo que esta última deve ser considerada como parte integrante do regramento estabelecido pela norma de remissão. Na expressão de Salvador Coderch, a norma de remissão incorpora o objeto de remissão à sua normativa própria^[9].

A sua característica essencial é exatamente a assunção do objeto da remissão pela cláusula remissiva, realizando uma função de transferência ou de transmissão (Übertragungsfunktion)^[10]. Em outras palavras, sem a norma de remissão, o regramento específico estaria fora do alcance da normatividade própria do objeto de remissão.

Trata-se de uma técnica bastante usual na prática da redação legislativa, sobretudo como forma de economia, evitando repetições desnecessárias e mantendo a legislação dentro de determinados limites de extensão, ao passo que põe de maneira clara a sistemática de interações entre as leis dentro do ordenamento^[11].

A remissão pode comportar diversas espécies, a exemplo da remissão interna, quando é feita em relação a preceitos que compõem a própria lei, e a remissão externa, que se dá nas hipóteses em que o reenvio é feito a diplomas normativos distintos, ou mesmo a elementos sem caráter normativo, como pareceres, projetos etc.^[12].

Outra classificação relevante é proposta por Fritz Ossenbühl^[13], que divide as remissões legislativas em i) estáticas (statische Verweisung) e ii) dinâmicas (dynamische Verweisung).

O primeiro tipo, estática, seria aquele no qual o reenvio é feito à redação de um texto legal, considerando o seu teor no momento do início da vigência da norma de remissão, de modo que posteriores alterações no objeto da remissão não afetariam o conteúdo que fora incorporado. De maneira mais clara, o diálogo promovido entre a norma de remissão (N₁) e o objeto de remissão (N₂) é feito no instante da vigência de N₁, mantendo-se inalterado mesmo que a N₂ sofra alterações. Ele é muito comum em instrumentos contratuais, como forma de manutenção das condições originais das negociações.

O segundo tipo, dinâmica, se dá quando a norma de remissão incorpora o objeto de remissão de acordo com a sua redação vigente no momento de sua aplicação concreta. Em outras palavras, na hipótese de os dispositivos do objeto de remissão sofrerem alterações, a norma de remissão incorporará essas modificações de maneira reflexa^[14].

É preciso ressaltar que no âmbito legislativo, a remissão estática é tida como excepcional, tendo em vista que o natural é que o ordenamento jurídico se comunique sempre considerando as normas válidas, vigentes e eficazes. Dickmann aponta que sempre se deve, na interpretação de normas de remissão, considerá-las prima facie dinâmicas, salvo nas hipóteses em que o legislador tenha estabelecido expressamente a vinculação ao conteúdo anterior do objeto de remissão (normalmente usando-se da fórmula “conforme redação vigente em...”)^[15].

Voltando às normas de remissão estabelecidas nos dispositivos mencionados acima, podemos classificá-las como remissões externas e dinâmicas, em razão da inexistência de quaisquer disposições legais que as estabeleçam como estáticas. Em razão disso, qualquer alteração sofrida pelo Decreto nº 70.235/72 afeta automaticamente o rito do processo administrativo de todos esses casos que não envolvem determinação e exigência de crédito tributário federal, sem que seja necessária qualquer alteração ou complementação relativa à norma de remissão[16].

Isso explica o porquê da redação do art. 19-E da Lei nº 10.522/02 se referir apenas a “processos de determinação e exigência de crédito tributário”: ela se destinava diretamente a alterar o dispositivo do art. 25, §9º, do Decreto nº 70.235/72, na parte em que ela determina que “em caso de empate, [os Presidentes das Turmas] terão o voto de qualidade”.

É preciso um breve esclarecimento, aqui. Não há que se confundir o enunciado normativo (texto) com a norma jurídica (sentido atribuído a esse texto)^[17]. Uma norma não coincide necessariamente com um artigo isolado de lei, podendo ser constituída por uma pluralidade de artigos/parágrafos ou, pelo contrário, um único artigo conter uma pluralidade de normas^[18]. Nesse sentido, o enunciado do art. 25, §9º, do Decreto nº 70.235/72 compreende pelo menos três normas distintas, dentre as quais destacamos a seguinte: