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Opinião

A demarcação das terras indígenas

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Há uma questão pendente, relevante, que os constituintes buscaram solucionar, mas que a inércia da União e interesses subjacentes de toda a gama impedem que seja pacificada: trata-se da demarcação das terras indígenas.

O que dificulta a solução não é a falta de solidariedade para com nossos continuamente sacrificados indígenas. A lacuna está na ordem jurídica. Se a explicitarmos, a paz no campo será alcançada.

Há dois óbices a serem ultrapassados, e se afastarmos interesses inconfessáveis, mas conhecidos, poderíamos chegar a bom termo.

O primeiro atina com a liberdade de o indígena decidir sobre o que deseja fazer com suas terras. Invoca-se muito a Convenção 169 da OIT, mas são exatamente aqueles que mais a repetem os que impedem, entre outros, os índios Parecis de decidir sobre como pretendem explorá-las. Por que essa dificultação? Porque obstando-lhes a produção, são afastados da soma de produtos com os quais o Brasil possa competir. É, assim, além do mais, impatriótico, tal agir.

O segundo diz com a injustiça reversa. O índio foi sacrificado e agora se aceita fazer justiça sacrificando o agricultor.

Repetidas vezes questionei jornalistas sobre o seguinte: imagine que seu pai tenha aplicado o resultado de todo seu trabalho na compra de um sítio. Está lá há muitos anos, tranquilamente produzindo. De repente, começam comentários de que, não longe dali, pretende-se criar uma terra indígena e que ela terminará por se estender sobre a área do seu pai. E, de fato, isso ocorre: a terra do seu pai passou a integrar uma área indígena. Quanto ele vai receber por sua terra? Nenhum centavo. Mas ele não a comprou regularmente, não está tudo registrado de acordo com a lei? Sim, mas como agora vai ser terra indígena, ele que procure outro lugar. Pouco importa se o resultado de toda sua vida foi aplicado na aquisição daquela terra. Tive oportunidade, como integrante da CPI do Incra e da Funai, de questionar um sacerdote que também era parlamentar se ele achava ser conduta cristã, justa, tirar a terra "à mão-grande" de pequenos agricultores, como acontecia no Rio Grande do Sul? Deixá-los à beira da estrada?

Isso acontece com milhares de produtores deste país. E, criminosamente, quando reagem, passa-se a informação de que são grileiros. Numa audiência, assisti a um agricultor dizer, chorando, ao presidente da República que tinha 75 anos e que em sua terra estava enterrado seu bisavô, a família tudo lá empregara e que agora estava na rua, sem nada, porque passara a ser terra indígena. São essas pessoas e, como disse, são milhares pelo Brasil que se revoltam e então surgem os conflitos que são noticiados. Alguém já leu alguma notícia de conflito com os indígenas em que a situação do agricultor é explicitada?

Há uma máxima em direito que diz: quem quer os bônus, que suporte os ônus.

A sociedade deve, sim, reparar as injustiças que praticou contra os indígenas. Quer devolver aos índios suas terras? Que o faça. Basta que as desaproprie, para em seguida doá-las. Não é assim que acontece com as terras para a reforma agrária? Por que não há conflito quando a terra de um particular é destinada aos sem-terra? O governo desapropria, paga ao dono da terra e destina à implementação de assentamentos.

Toda demarcação atinge particulares com títulos registrados porque, até então, não havia definição dos limites da futura terra indígena. Títulos que a União ou os Estados conferiram. Há situações em que o governo federal implantou reforma agrária, titulou para os sem-terra e, depois de anos, simplesmente mandou que de lá se retirassem porque a área passara a ser terra indígena. E sem direito a um centavo.

É só indenizar quem tem justo título e boa-fé. Há nesse sentido uma PEC da senadora Simone Tebet, aprovada no Senado, mas que dormita na Câmara.

A CPI da Funai desmoralizou o processo das demarcações. Identificou o quisto do apoderamento por grupos familiares no ponto básico daqueles processos: o laudo antropológico. E passou a ser difícil sustentar o prosseguimento dos mesmos, sem uma profunda revisão, atendendo aos preceitos constitucionais da mais ampla defesa dos interessados, coisa que não se praticava.

Na região de Umuarama, no Paraná, que representei na Câmara, havia um processo de demarcação que pretendia a criação de terra indígena dos Xetás, com 14 mil hectares para oito indígenas remanescentes que se diziam de uma tribo que há mais de 50 anos teria passado por lá. Centenas de famílias seriam desalojadas. Requeri no plenário da Câmara cópia do processo para estudá-lo. A resposta da Funai para o presidente da Câmara: somente seria disponibilizado depois de concluído. Essa forma inquisitorial, unilateral, de prato feito, já não mais cabe num país que pretende ser um Estado democrático de Direito.

O Brasil já tem 14% de seu território legalizado como terra indígena para pouco mais de 500 mil indígenas que vivem em terras indígenas. Corresponde a quase o dobro das terras atualmente agricultadas e o Brasil é essa potência mundial, atingindo neste ano a produção de 250 milhões de toneladas de grãos. Então, quid prodest essa insistência em se delimitar terras agigantadas para pequenas etnias?

Sempre se suscita possível interesse estrangeiro no estrangulamento da produção agrícola brasileira. Afinal, o país vem num crescendo excepcional, perturbando a tranquilidade dos agricultores dos países do primeiro mundo, apesar de fortemente lá subsidiados. Com recursos biliardários nos domesticam internamente. Impuseram-nos restrições na exploração de áreas agrícolas que nenhum outro país as tem. É uma forma de diminuir nosso espaço agricultável.

E qual seria a preocupação com os indígenas? Além de receber algum cacique como se fora representante de uma nação soberana, estenderam-lhe recursos para que suas tribos sejam bem alimentadas, tenham hospitais, escolas? Por que a questão das terras?

Em entrevista a jornal de grande circulação, quando ministro, afirmei que a questão indígena era menos de terra do que de alimentação, de sobrevivência e que havia uma forçação na criação de terras indígenas por ONGs atreladas a interesses externos. A manchete do dia seguinte: "Índio não come terra", ao invés de "Índios estão anêmicos por carência de alimentos".

Seria teratológica a concepção de que, longe do bem-estar do indígena, o que desejam é estrangular nossa produção, diminuindo as áreas explotáveis? Por que essa magnanimidade internacional não se traduz na eliminação daquelas situações deprimentes que nos são exibidas diariamente na televisão, de povos esqueléticos, morrendo à míngua?

Esse interesse penso que tangi de perto. Como ministro da Justiça, tive contato com alguns embaixadores que se demonstravam apreensivos com a possível condução que imprimiria em relação às demarcações, já que tinha sido, na Câmara Federal, o relator da famigerada PEC 215, que buscava levar para o texto constitucional a jurisprudência do STF sobre as terras indígenas. Em algumas situações cheguei a ser enfático: a Convenção 169 da OIT não estatui a livre opção dos indígenas? Será justo desalojar-se produtores sem compensá-los?

Se os recursos estrangeiros que se apregoa serem direcionados à questão indígena fossem de fato aplicados em seu bem-estar, perceber-se-ia que teriam campo fértil na melhoria da alimentação, da saúde ou da educação dos indígenas. Mas... Alguém conhece algum programa de alimentação ou hospital ou escola sustentados com tais recursos?

Os indígenas, no Brasil, são tratados quase como dalits. E o triste disso é que aqueles que mais se dizem seus defensores são exatamente os que mais os levam à discriminação. Pretender que a aculturação corresponda à interferência em suas tradições é como afirmar-se que o imigrante alemão, ou o italiano, não poderiam praticar suas culturas em nossa sociedade.

A triste realidade é que qualquer preocupação em relação à melhor disciplina do procedimento demarcatório já repercute como tentativa de eliminar os direitos dos indígenas.

Para ter-se pálida ideia desses preconceitos, parece bastante recordar-se que nos processos de demarcação, antes da atual disciplina, não havia previsão do contraditório e então se discutia sua imprescindibilidade, o que levou à edição do atual decreto (nº 1775/96) que isso normatiza. Quando dessa edição, constitucionalista famoso no país, professor de renomada universidade, pregou a desnecessidade do contraditório imagine-se e que se estava a inventar uma fórmula para retirar aquele direito indígena. Até uma ADI foi proposta contra tal decreto, coerentemente rejeitada pelo STF.

Duas são as correntes interpretativas, a propósito das demarcações: a do indigenato, que se volta à imemorialidade, ou seja, ainda que há uma centena de anos o índio tenha abandonado sua terra, é preciso discutir-se porque a abandonou e a do fato indígena, que leva em conta o que Constituinte de 88 prestigiou: o marco temporal, ou seja, onde o índio ocupava, em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição, tem ele direito à terra, acrescida do que lhe for necessário para sua tradicionalidade, bem-estar e reprodução física e cultural.

Por longo tempo, houve certa tranquilidade na hinterlândia brasileira, diante daquela opção constitucional pelo fato indígena, pois que contra fatos não há argumentos. A solução seria singela: onde o indígena estava naquela data? Ali, a terra é sua, nenhum título contra isso valendo. Não é o título que se examina, mas o fato.

Com a mudança ideológica na condução da administração federal, a corrente perdedora na Constituinte vislumbrou a oportunidade de ressuscitar sua pregação: a da imemorialidade, pouco se lhes dando se isso insuflasse conflitos agrários.

O julgamento pelo STF do caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, de Roraima, por sua grandiosidade e diante das circunstâncias políticas de então, exigiu dos membros da alta corte um enfrentamento mais detalhista. Afinal, criava-se, como efetivamente se o fez, uma terra indígena com área maior do que a de países como Portugal ou Bélgica. São 1,75 milhão de hectares para uma população de pouco mais de dez mil habitantes. A decisão foi pela corrente do fato indígena, ou seja, a do marco temporal. Como intérprete máximo da Constituição, a corte a obedeceu.

Ao elaborar aquele julgamento, a Suprema Corte foi consequencialista. Não se ateve somente às questões concretas levantadas. Precisou, antes, descortinar o sistema que normatizava toda a matéria indigenista tratada na Carta Magna. Essa identificação se traduziu no que se passou a chamar de "As 19 Condicionantes", ou, também, de "regime constitucional das terras indígenas". Fixou o STF os parâmetros desse regime. Foi como que a bússola que deveria orientar todas as decisões sobre o assunto.

Todavia, a questão da Raposa Serra do Sol chegara ao STF por via de ação popular e, como numa ação desta espécie não se tem como fazer valer o ali decidido para qualquer outro julgamento, o que no Direito se diz erga omnes, não houve como a corte impor a decisão em súmula vinculante, isto é, balizando as decisões administrativas e judiciais. Daí que, na orientação do ministro Barroso, embora a decisão não dispusesse daquele poder impositivo, certamente não se a desprezaria nos julgados que se seguissem pois que, segundo afirmou, "a decisão ostenta a força intelectual e persuasiva da mais alta corte do País". Em outras palavras: é de se esperar que se rendam ao último intérprete da Carta Magna. Fosse atendido tal conselho, mais da metade dos conflitos estariam resolvidos. Afinal, a Constituição quis aquele marco e o plenário do Supremo o reafirmou. Seria simples exame fático: foi atendido o marco temporal?

Mas isso não ocorreu.

Alguns membros do Ministério Público e integrantes da Funai não aceitaram aqueles preceitos. Como parlamentar, em audiências com o procurador-geral da República, acompanhei diversas vezes colegas deputados que se viam com problemas cruciais, até de mortes, diante de conflitos em suas regiões. No Rio Grande do Sul, o despejo de centenas de agricultores familiares com documentos do início do século passado e com média de dez hectares. Em Minas Gerais, documentos e posse de mais de uma centena de anos de nada valiam. No Maranhão, 40 mil agricultores, de quatro municípios, foram considerados intrusos. No Mato Grosso, a imprensa registrou o que ocorreu com a "desintrusão" no caso Suiá Missu, em que tratores foram usados para converter uma vila em terra arrasada: "Quem caminha pelas ruas do Distrito Estrela do Araguaia (Posto da Mata), que, até dezembro de 2012, abrigava escolas, 98 comércios, seis igrejas e 2,4 mil casas, vê apenas destruição e vazio. A impressão que se tem é de que estamos adentrando numa cidade fantasma".

A concepção que nos restou é a seguinte: cada membro do Ministério Público é uma ilha, age como quer, individual e livremente. Pretender-se orientá-lo seria interferir em sua autonomia. O princípio da segurança jurídica passa ao largo de tal preocupação.

O que nós, parlamentares, interrogávamos era: afinal, o que vigora no Brasil? Há algo estabelecido, em que os cidadãos possam se orientar, ou estão na dependência da alea ministerial: depende do entendimento de quem será o procurador sorteado?

E, assim, a pacificação que o STF imaginou que decorreria de seu pronunciamento não passou de nuvem movediça no céu.

Na administração pública federal, para evitar que disceptações oriundas de subjetivismos ideológicos interferissem nas decisões, a Advocacia-Geral da União emitiu parecer sobre o necessário acolhimento do preconizado pela mais alta corte: "As 19 Condicionantes". Com a homologação pelo presidente da República, o parecer adquiriu força vinculante, ou seja, deveria ser obedecido por todos os órgãos da administração.

Há menos de um mês, nova surpresa.

O ministro Edson Fachin, do STF, concedeu medida liminar suspendendo os efeitos daquele parecer vinculante. O parecer singelamente mandou que se atendesse ao decidido no Supremo. Assim, o ministro, por via oblíqua, suspendeu tal dever de atender à força persuasiva do decidido pela corte.

Essa é uma das circunstâncias que levaram o senador Oriovisto Guimarães a apresentar proposta de emenda à Constituição já no primeiro ano de seu mandato. O raciocínio é muito simples e parece surreal que se tenha tanta dificuldade em alcançá-lo. O princípio da colegialidade aliás recentemente homenageado pela ministra Rosa Weber deveria ser vetor das decisões monocráticas. A concessão de uma liminar não necessita do que se chama de fumaça do bom Direito? Então o que o Supremo decidiu, em plenário, ao julgar o caso Raposo Serra do Sol e reafirmado em seguida em inúmeros outros julgados, tem fumaça de mau direito?

Para os próximos dias está agendado o julgamento, de novo, do mesmo tema: o regime constitucional das terras indígenas. O direito anglo-saxão se orienta pelo que os juízes decidem, porque aqueles julgados têm força persuasiva, sedimentam-se na conduta da sociedade.

Cansado de assistir à insegurança jurídica que advém dos pretórios, ante as repetidas vacilações jurisprudenciais, o legislador, ao disciplinar o processo civil, nele insculpiu: "Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente".

A pergunta é simples: pode-se falar em estabilidade de decisão em que basta um membro para derribar o decidido pelo colégio? Se uma liminar contra decisão do plenário é coerente, a ilação é a de que o plenário foi incoerente. Elementar, meu caro Watson!

O dogma que grassa em nosso meio é outro: não se pode engessar o julgador. Mas também não pode ser volúvel, errático. Assisti muito disso, como membro da Comissão Especial da Câmara Federal que redigiu a reforma do Judiciário, há mais de 15 anos, nos embates sobre a instituição das súmulas vinculantes. Parecia ser a maior heresia jurídica cogitar-se delas. Hoje se atesta sua valia.

O que nos falta é entender que cada julgamento proferido, sobremodo pelas cortes, ingressa na ordem jurídica como um precedente. A suposição é a de que se o deve seguir. É tempo de se refletir sobre o que é comezinho na academia: o Direito corresponde a normas de condutas. As decisões não são proferidas para satisfazer João ou Pedro, mas para dizer à sociedade como a lei deve ser seguida.

Um dos óbices a se afastar, para que o Brasil possa ser considerado efetivamente democrático, ocorrerá quando nossa mais alta corte tiver como norte a premissa de que sua jurisprudência deve ser estável, íntegra e coerente.

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Osmar José Serraglio é mestre em Direito pela PUC-SP, ex-ministro da Justiça, ex-presidente da CCJ e ex-primeiro secretário da Câmara dos Deputados.

Revista Consultor Jurídico, 26 de maio de 2020, 12h04

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