Razões técnicas para a inconstitucionalidade da MP 966/2020

A recente Medida Provisória nº 966, de 13 de maio de 2020, atenuou as responsabilidades civil e administrativa dos agentes públicos por condutas e manifestações de opiniões referentes à atual pandemia.

Criou-se, assim, uma espécie de responsabilidade subjetiva mitigada nessa situação.

Primeiramente, é importante entender que a responsabilidade jurídica é uma forma das pessoas assumirem as consequências de seus comportamentos, se estes vierem a causar danos.

Historicamente, podemos lembrar que os Estados Nacionais, nos séculos XVII e XVIII, eram irresponsáveis por suas ações. Sob os poderes absolutos do monarca, não haveria como responsabilizar o Estado: "the king can do no wrong" (o rei não pode fazer nada errado).

O que fundamentava essa irresponsabilidade estatal era o fato de que a figura do rei coincidia com as figuras do Estado e do Direito. Logo, se o rei é o próprio Direito, não há como o Direito estabelecer a sua responsabilização.

Com a Revolução Francesa e a conscientização de que o Estado é o povo, organizado politicamente, a irresponsabilidade do governante e do Estado foi sendo substituída.

A democracia justifica o poder estatal no poder popular e, nela, ninguém está acima da lei ou pode se identificar com a lei. Por isso, a presença da responsabilidade do Estado e do governante é decorrência lógica do Estado democrático de Direito.

O agente público que age em nome do Estado o faz legitimado pelo povo. No entanto, se a sua conduta traz prejuízo a alguém, ou ao povo como um todo, a responsabilidade do Estado e do agente que exerce função pública não só é exigência, como, no Brasil, consta expressamente da Constituição da República, no §6º do artigo 37: "§ 6º — As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Se formos entrar em discussões técnico-jurídicas mais profundas, alguns podem dizer que a MP se limita a abrandar a responsabilidade do agente público, sem tocar na responsabilidade do Estado. Ora, por mais que compreendamos que são responsabilidades diferentes, já que a responsabilidade do Estado é objetiva (sem prova da culpa) e a do agente, que desempenha função pública, é subjetiva (com prova da culpa), não há como se isolar essas duas responsabilidades.

O STF firmou entendimento pela tese da dupla garantia. Explicamos: o prejuízo sofrido por qualquer pessoa deve ser cobrado diretamente do Estado e, posteriormente, o Estado deve buscar o ressarcimento (ação de regresso) contra o agente público.

Então não se pode propor ação de indenização diretamente contra o agente público, mas somente contra o Estado, que depois buscará, na ação de regresso, o ressarcimento do seu gasto.

Ora, se se ameniza a responsabilidade do agente público, cria-se uma dificuldade para o ressarcimento do Estado na ação de regresso. A indenização paga pelo Estado configurará uma lesão ao seu erário, que não poderá ser compensado do gasto que seu agente lhe causou.

A ação de regresso é uma medida de proteção dos cofres públicos. E essa proteção é vista como medida obrigatória e imprescritível, sob pena de dano a todo o povo.

Nem a responsabilidade objetiva do Estado nem a responsabilidade subjetiva do agente público, com as suas condicionantes próprias e exceções constitucionais, podem ser minimizadas, pois isso afronta o artigo 37 da Constituição, em seus princípios e na probidade administrativa.

Falhas que já haviam sido cometidas pela Lei nº 13.655/2018 na responsabilização do agente público, foram agravadas pela MP nº 966/2020, com afronta ao texto constitucional e ao erário público.

Em razão da redação pouco clara, parece mesmo que o objetivo da MP era blindar o próprio Estado, embora expressamente se refira a agente público. Se seguirmos esse propósito, acreditamos não haver jurista que sustente a validade de suas normas.

De outro lado, alguns ainda podem ver na MP uma tentativa de afastar a dupla garantia, permitindo a ação direta contra o agente público, mas apenas em caso de "dolo ou erro grosseiro". Já em hipóteses de culpa menos grave, nem haveria responsabilidade direta ou indireta. Nesse caso, também haveria inconstitucionalidade, pois a dupla garantia está estabelecida no §6º do artigo 37 da Constituição da República.

Por fim, pode-se ver na MP uma tentativa de reduzir a própria responsabilidade do Estado, subvertendo-a em "subjetiva mitigada", pois em caso de omissão estatal, o entendimento mais comum é o da responsabilidade subjetiva. Assim, será que a ausência de "dolo ou erro grosseiro" do agente público não é causa excludente da responsabilidade do Estado? Ou seja, a ausência do elemento subjetivo do agente reflete na ausência do elemento subjetivo do Estado.

As dúvidas a respeito do texto normativo são várias, já que sua linguagem é pouco técnica e contraria a própria história de nossos institutos e instituições jurídicas. No entanto, diante de qualquer das possibilidades de interpretação, a inconstitucionalidade parece ser o único caminho.