A nova onda do liberalismo nas contratações públicas e a MP 961/2020

Em dias de pandemia da Covid-19, o Brasil se surpreende com uma nova medida provisória que autoriza procedimentos administrativos certamente liberais independentemente de motivação explícita da pandemia. Percebe-se uma tentativa de incentivo ao mercado e ao capital pós-pandemia, inclusive. Será resultado de um estudo econômico? Há de se analisar. O disposto nesta medida provisória aplica-se aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, o que se não se refere exclusivamente ao período de pandemia, mas a seus reflexos pós-pandemia, cuja calamidade ainda pode persistir.

Nesse ponto, observamos que a medida provisória traduz uma demonstração liberal do Estado. Registre-se que a relação entre Estado e mercado e economia é balizada por duas compreensões antagônicas, quais sejam, o liberalismo e o intervencionismo. O liberalismo teve como princípio a intervenção mínima na esfera econômica, deixando aos atores puramente econômicos a atuação no mercado — apostando na existência de uma mão invisível reguladora da economia, tal como se esta fosse capaz de se autorregulamentar, ao passo que o intervencionismo entende ser imprescindível a intervenção do Estado com o intuito primordial de assegurar a prática dos direitos sociais.

Vale lembrar que essa associação entre o liberalismo econômico e o contrato, ainda assim, diz respeito antes de mais nada às relações econômicas privadas. Desde o início, o liberalismo econômico foi sobretudo uma doutrina das relações econômicas privadas, tendo o ordenamento jurídico como um dado. Os deveres do Estado não contradizem a natureza privada das relações econômicas e da temática econômica e devem ser entendidas como exortações dirigidas a um agente exógeno e soberano, visando à não-intervenção nos negócios privados à luz do interesse público.

Notamos, assim, que o pano de fundo das razões econômicas, políticas e jurídicas da citada norma se funda, entre outros, no princípio da utilidade, que lembra a moderna concepção de bem público, mas seria um excesso identificar aí uma fundamentação racional (econômica) para o pacto societário e o Estado (a sociedade política) é uma condição de existência da sociedade mercantil moderna.

É importante observar que a teoria econômica da Constituição é fiel ao contratualismo a ponto de não apenas derivar a lei do livre concurso de interesses, como também de incorporar ao contrato original as regras para a provisão de bens públicos. Isso também, na atualidade, não impede a possibilidade de função de bem-estar social concebida externamente aos agentes públicos como um critério hábil para a provisão de bens públicos.

Assim, temos que fica autorizada à administração pública de todos os entes federativos a dispensa de licitação de que tratam os incisos I e II do caput do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, até o limite de: a) para obras e serviços de engenharia até R$ 100 mil, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50 mil e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez.

Portanto, para que não afronte outros princípios aplicáveis à administração pública, deve o gestor, nas hipóteses de dispensa de licitação por pequeno vulto, selecionar a melhor proposta utilizando-se de outras formas capazes de resguardar a isonomia e a impessoalidade da contratação, tal como a realização de cotação eletrônica.

No âmbito do TCU, no pequeno vulto, será adotada preferencialmente a compra por cotação eletrônica, conforme dispõe sua Portaria-TCU 215/2005.

Ademais, no mesmo dispositivo encontramos uma novidade sensível para as contratações diretas e para as contratações licitadas. Está autorizado o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela administração, desde que: I) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou II) propicie significativa economia de recursos.

O Tribunal de Contas da União já orientou no sentido de ser possível a antecipação de pagamento referente ao cronograma previsto, após a execução de etapas ou parcelas. Nada obstante, o ato convocatório da licitação e o contrato poderão autorizar antecipação de pagamento em duas situações, devidamente justificadas: "A primeira, prevista no artigo 40, inciso XIV, alínea 'd', da Lei nº 8.666/1993, relaciona-se à possibilidade de a administração eventualmente antecipar o cronograma de pagamento, referente a etapas ou parcelas já executadas, quando houver contrapartida sob forma de desconto previsto no edital. A segunda, que independe de liquidação da despesa, decorre de situações fáticas ou mercadológicas especiais e excepcionalíssimas. Nesse caso, para que a administração não corra risco de responder por qualquer prejuízo, o pagamento antecipado deverá estar condicionado à prestação de garantia efetiva, idônea e suficiente para a cobertura do montante antecipado a título de pagamento, na forma previamente estabelecida no ato convocatório da licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta, e no contrato. Antecipação de pagamento não é regra. É exceção.” (Acórdãos nº 1.545/2003-1ª Câmara — Relação nº 49/2003; nº 222/2004-1ª Câmara e nº 2.975/2004-1ª Câmara)" (grifo do autor).

Assim, o pagamento antecipado depende da existência de dois requisitos. Primeiramente, só poderá ocorrer quando previsto no ato convocatório. Desse modo, amplia-se o universo de competidores, especialmente aqueles que não disporiam de recursos para custear a prestação. Todos os competidores terão reduzidos seus custos e, desse modo, a administração será beneficiada. Porém, a administração não poderá sofrer qualquer risco de prejuízo. Por isso, o pagamento antecipado deverá ser condicionado à prestação de garantias efetivas e idôneas destinadas a evitar prejuízos à administração.

Por fim, mas não por último, destacamos que o pagamento antecipado, parcial ou total, somente se deve efetuar em caráter extraordinário, quando, comprovadamente, seja esta a única alternativa para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço desejado, ou ainda quando a antecipação propiciar sensível economia de recursos.

Entretanto, a citada lei, de forma mais liberal, prevê a discricionariedade da exigência de garantias como cautelas para reduzir o risco da administração. Tal liberdade deve ser analisada caso a caso, à luz da realidade e do objeto a ser contratado, sob pena de administração temerária.

Por outro lado, a antecipação de pagamento não se aplica para os contratos de serviços contínuos com dedicação de mão de obra, até porque a terceirização exige a prestação da atividade primeiro para depois pagar as faturas medidas devidamente, nos termos da execução contratual.

Nota-se que a eficiência se revelará o vetor de orientação à distribuição de riscos a ser empreendida pela administração em seus contratos — e, portanto, elemento-chave na legitimidade das escolhas correspondentes, resta examinar como poderá concretamente a administração revestir-se desse signo legitimador, quando se está a cogitar de um conceito (eficiência) que não tem um significado ou conteúdo único.

Seja como for, como defendido por Paulo Modesto, a "eficiência não é apenas o razoável ou correto aproveitamento dos recursos e meios disponíveis em função dos fins prezados, mas, também, diz respeito tanto à otimização dos meios quanto à qualidade do agir final". "Notas para um debate sobre o princípio da eficiência", in Revista de Direito Administrativo e Econômico, Juruá, Curitiba, 2001, p. 45.