A 'escolha de Sofia', a escassez de leitos de UTI e a vivência democrática na Covid-19

Começo com uma indagação: papa Francisco, presidente Bolsonaro ou um jovem presidiário, a quem dos três seria oferecido o último leito de UTI disponível no Brasil durante a pandemia da Covid-19?

Digamos que ocorresse de o presidente passar mal por ocasião da visita a algum órgão público local, com extremas necessidades respiratórias por ter contraído o novo coronavírus e, no mesmo momento, nos arredores da cidade, um presidiário de alta periculosidade, já tendo assassinado inúmeras pessoas, também estivesse com sintomas idênticos.

O presidente é bem mais velho e sem comorbidades. O presidiário, muito jovem e sem qualquer problema preexistente de saúde.

Por coincidência, cogite-se que o papa Francisco, em passagem repentina pelo Brasil, resolvesse fazer uma visita-surpresa ao mesmo presídio. Mas em sigilo, por questões de segurança. Só algumas autoridades sabendo daquela visita de Sua Santidade.

Desconhecendo o surto no presídio, imediatamente o líder religioso começasse a ficar sem ar. Todos sabem: o papa tem um único pulmão, pois o outro perdeu quando mais jovem por razões de doenças respiratórias; além do que é o mais velho entre os três.

Só resta um leito de UTI entre todos os hospitais da região de todo o Oeste Potiguar, e não haveria tempo de fazer transporte para qualquer outro local onde houvesse leitos antes do minuto fatal para qualquer deles.

Tem-se de decidir imediatamente sob o risco de os três perderem a vida em minutos. Quem seria o salvo de acordo com os critérios médicos propostos atualmente?

O papa, o presidente ou o presidiário: quem se salvaria?

O presidiário, sim, o presidiário seria o ser humano mais condigno de receber o devido tratamento da única Unidade de Terapia Intensiva disponível na região de Mossoró na hipótese ventilada, de acordo com os critérios atualmente propostos no Brasil para a área da saúde. O papa Francisco e o presidente da República não teriam suas vidas salvas.

O presidiário, tão odiado por grande parte da sociedade, seria o contemplado nessa situação.

O cerne da questão, no entanto, não são exatamente as personalidades ou os cargos ocupados; a questão é muito mais abrangente e diz respeito à vivência democrática.

Afinal, a quem competiria ditar as balizas para que se fizesse a "escolha de Sofia", conforme o constitucionalismo democrático?

A "escolha de Sofia" é uma expressão que remete à imposição de se tomar uma decisão difícil sob pressão e enorme sacrifício pessoal [1]. É o que ocorre exatamente nas situações hoje vivenciadas diante da evidente escassez de leitos de UTI.

Diante do impasse a respeito do direito à vida — possivelmente o mais sagrado na escala valorativa de todo o sistema normativo nacional e internacional —, têm-se desenvolvido, no Brasil, métodos mediante os quais se tornaria possível, à equipe médica, decidir quem seria o contemplado nos casos em que mais de um paciente disputa um mesmo leito de UTI; e através de critérios que entendem ser os mais corretos sob o ponto de vista da medicina.

Fazendo um aparte. Às vezes me coloco em uma situação de me ver diante da circunstância de ter de escolher um de meus filhos para salvar em um naufrágio de uma embarcação ou de uma aquaplanagem emergencial de um avião em pleno Oceano Atlântico, porém, a uma distância da costa continental que não tornasse impossível de se alcançar com muito esforço a nado e com possibilidade de escolher um dos meus três filhos e salvá-lo(a) junto comigo.

Para mim, seria a situação mais sofrível que a vida poderia me oferecer. Ter de escolher um dos meus três e com que critérios, mirando o olhar dos outros dois, desesperados e se afogando e vendo um pai que não o(a) escolheu. Imagino a angústia só de me imaginar fitar aquele olhar de desespero e decepção de um(a) filho(a) partindo para sempre.

Eu teria escolhido a morte para ele(a). Fui justo? Com que razões fui justo?

Escolheria pelo peso, pelo comportamento mais calmo em situações de risco, ou pelo fato de eu considerar o comportamento dele(a) mais parecido com o meu e achá-lo(a), pela identidade, mais digno(a) de ser salvo(a)?

Naquela situação de emergência, o pai se tornaria o juiz.

Enquanto me decidisse, perderia os três para o Atlântico.

Esse é o drama. A família ou a comunidade que teve seu pai, seu filho, seu sacerdote ou seu líder político escolhido como menos viável a viver ou menos digno de viver faria severas e contundentes críticas a esse juiz (ou ao médico na condição de julgador), e, seja qual fosse a escolha, a irresignação viria; cada grupo com suas razões filosóficas, religiosas, políticas e mesmo médico-científicas.

Voltando ao caso hipotético acima desenvolvido na municipalidade de Mossoró. Neste instante, mostra-se os motivos pelos quais não seria nem o papa Francisco, nem o presidente Bolsonaro, mas seria o presidiário o selecionado para o tratamento.

Decorre nossa constatação em favor do presidiário, mais jovem, sem comorbidades, a partir dos critérios sugeridos pelas recomendações da Amib (Associação de Medicina Intensiva Brasileira), da Abramede (Associação Brasileira de Medicina de Emergência, da SBGG (Sociedade Brasileira de Geriatria e Gerontologia) e da ANCP (Academia Nacional de Cuidados Paliativos) de alocação de recursos em esgotamento durante a pandemia da Covid-19 [2].

Em linhas gerais, seriam os seguintes critérios técnicos que norteariam a tomada de decisão, sugeridos para todos os médicos brasileiros na hipótese de disputa por leito de UTI, de acordo com a recomendação da Amib e da Abramede: 1) priorizar os pacientes com melhores chances de benefício com o tratamento em leito de UTI; 2) aqueles que tiverem maiores expectativas de sobrevida de acordo com critérios objetivos; e 3) equalizar a oportunidade de indivíduos de passar pelos diferentes ciclos de vida.

Veja então: papa Francisco é o mais idoso entre os três e o único que somente tem um pulmão, já que o outro perdeu quando mais jovem justamente por problemas respiratórios, que é exatamente uma das complicações mais recorrentes e mais difíceis de se reverter entre os infectados pelo novo coronavírus. Como critérios objetivos que são, o papa, tendo apenas um pulmão e já tendo um passado de complicações respiratórias, possivelmente seria aquele que menos teria chance de êxito de tratamento, além de, sendo o mais velho, já ter passado pelos diferentes ciclos de vida (infância, adolescência, fase adulta, e melhor idade).

Entre o presidente Bolsonaro e o presidiário, possivelmente, o mesmo ocorreria. Embora o presidente não tenha comorbidades que o público tenha conhecimento, por ser mais bem mais velho que o presidiário, já vivenciou mais ciclos de vida que este, logo a situação do presidiário precede a do presidente no caso hipotético.

Em suma, pelos critérios colocados nas recomendações da área da saúde, o presidiário seria o contemplado com o tratamento.

Pensemos, no entanto, se fosse colocado para a sociedade decidir quem seria o escolhido para ser salvo entre o papa, o presidente e o presidiário. Haveria votos para todos eles. Custo a crer que o homem condenado (presidiário) seria o mais votado pelo conjunto de cidadãos.

Possivelmente, essa seria mesmo a escolha correta, sobretudo do ponto de vista médico (perspectiva de vida, chance de êxito no tratamento, oportunizar que todos vivam todos os seus respectivos ciclos de vida, etc.).

Mas seria o chamado "bandido" aquele escolhido pela maioria caso houvesse escrutínio?

No entanto, registre-se com força: quantas e quantas vezes a liberdade e a igualdade dependem justamente de mãos contramajoritárias [3]!

Veja: no caso da decisão do naufrágio ou do pouso forçado na situação acima criada — em que eu tivesse de escolher um dos meus três filhos a ser salvo —, a decisão seria exclusivamente minha, íntima, os critérios eu mesmo escolheria do modo que eu entendo justos a partir de minhas compreensões.

Mas e o juiz ou o médico (na condição de julgador do direito à vida do enfermo grave por coronavírus), como escolher e aplicar o critério correto para definir quem vai viver e quem vai morrer em situação de falta de leitos hospitalares?

Naturalmente, a resposta é dificílima, de modo que homem ou mulher alguma conseguirá responder sozinho(a).

Seria legítimo se estabelecer critérios, para decidir o destino da vida de todos os brasileiros, sem antes passar pelo crivo democrático? Ou seja, sem lei, nada obstante significar escolha a mais dramática — no caso o direito à vida?

Veja bem: não se mostra aceitável que o destino da vida de tantos seres humanos seja decidido com base em critérios dispostos em recomendações, por mais embasadas que sejam nas ciências médicas.

O que é grave, sob o prisma normativo, é o fato de que as mencionadas recomendações se encontram fundadas quase exclusivamente em legislação infralegal, mais precisamente em resoluções do Conselho Federal de Medicina; apenas superficialmente mencionando-se a Constituição Federal.

Tenho que a lei se mostra não só imprescindível como urgente para definir os critérios de vida ou de morte de que tratamos, inclusive para a proteção jurídica das decisões dos profissionais da saúde, que terão de fazer a escolha sobre qual paciente deve ser atendido diante da disputa por um leito de UTI.

E mais: o projeto de lei, ao estabelecer critérios para esta dramática escolha, necessitaria de se valer de audiências públicas para ouvir universidades, cientistas, filósofos, antropólogos, juristas, bispos, pastores, rabino, médicos, tribos, líderes comunitários, líderes de movimentes minoritários, etc., ou bastaria que deputados e senadores debatessem o tema?

Pois isso é democracia, e, como tal, uma questão fundamental no Estado Democrático de Direito.

Somente mediante a solidificação de um novo paradigma que alcance os processos decisórios do poder poderá o Direito do pós-positivismo e da democracia participativa deitar raízes e se radicar no atual contexto mundial, em que a sociedade demonstra ter anseio por maior envolvimento, maior informação e maior controle da atuação do Estado e dos respectivos processos de decisão.

O Judiciário, de igual modo, sendo balizado pelos princípios do constitucionalismo democrático, deve-se pautar pelos guias normativos dos valores substanciados nas cartas constitucionais e no Direito Internacional dos Direitos Humanos, buscando materializá-los em normas concretas de acordo com as situações contextuais, com abertura do círculo de intérpretes e segundo contornos que assegurem um processo decisório legítimo no campo hermenêutico.

Exemplificando: em casos envolvendo uma lei que disponha sobre acesso limitado a leitos de UTI durante ou depois da Covid-19, podem advir inúmeras ADIs e ADCs (ações diretas de inconstitucionalidade e ações diretas de constitucionalidade) junto ao Supremo Tribunal Federal questionando abstratamente os critérios já adotados em tal lei, mesmo após todo o debate hipoteticamente democrático e aberto que possa ter havido em âmbito legislativo para se chegar à lei. Haveria, ainda assim, necessidade de a Corte Máxima brasileira se valer de amicus curie?

Creio indiscutível, mesmo já tendo a lei sido construída por muitas mãos.

Se se ingressasse com uma ACP (ação civil pública) questionando algo mais específico, com necessidade de controle concreto e difuso de constitucionalidade, em pleito coletivo, o juízo singular deveria promover debate democrático mediante audiências públicas para ouvir aquelas mesmas opiniões difusas, acima mencionadas, agora com líderes e autoridades locais, e portanto conhecedores dos dramas humanos também locais? Há evidências de que sim.

O Estado estaria, assim, pondo em prática o princípio democrático, o qual, nas lições de Canotilho, estaria satisfeito presente a "democracia participativa, isto é, estruturação de processos que ofereçam aos cidadãos efetivas possibilidades de aprender a democracia, participar dos processos de decisão, exercer controle crítico na divergência de opiniões, produzir inputs políticos democráticos" [4].

Nesse sentido, a vivência de uma Constituição Aberta, mediante o alargamento do círculo de intérpretes, o conceito de interpretação como um processo aberto e público, e finalmente a Constituição tida como uma realidade constituída com a devida "publicização" [5]; sendo certo que, entre outras vantagens, a participação no processo decisório promove a construção de consenso, o controle e a transparência, ampliando as possibilidades de estancar conflitos [6].

Em suma, o drama humano não pode ser decidido por um juiz (ou pelo médico-julgador quando da destinação de leitos de UTI) enquanto uma unidade. E mesmo critérios gerais e abstratos dispostos em recomendações de ordem médico-científicas — como estas sugeridas para a escolha de que pacientes teriam o mérito de obter um leito de UTI — podem e devem ser questionados sob o crivo do procedimento aberto e democrático.

Somente mediante debate amplo e aberto com todo o corpo social se chegaria ao mais próximo do que seria correto em termos materiais — de correção dos critérios adotados — para escolha de quem deve merecer a sorte de viver por ter acesso a um leito de UTI em tempo de escassez [7].