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Opinião

MP 936/2020 é aplicável a empregados não submetidos ao controle de jornada

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Como forma de preservação dos empregos e contingenciamento dos impactos causados na economia do país em razão da Covid-19, em 2 de abril foi publicada a Medida Provisória nº 936 [1], que prevê, entre outras medidas, a possibilidade de redução proporcional de salário e jornada e suspensão temporária do contrato de trabalho.    

Sendo a hipótese de suspensão temporária, o empregado fará jus ao BEM (Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e Renda), equivalente ao valor que perceberia a título de seguro-desemprego [2], enquanto que na redução proporcional de salário e jornada, tema que nos interessa, o BEM será calculado aplicando-se sobre a base de cálculo o percentual da redução.

Não obstante os diversos questionamentos decorrentes dessa medida governamental, os quais não serão objeto deste estudo, passamos a tratar da peculiaridade que envolve a aplicação do instituto da redução proporcional de salário e jornada para os empregados não abrangidos pelo regime de jornada previsto na CLT, quais sejam: I) os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho; II) os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão; e III) os empregados em regime de teletrabalho [3].

Desde a publicação da medida provisória, o tema tem sido objeto de acaloradas discussões na comunidade jurídica, tendo em vista as inúmeras alterações provocadas no âmbito trabalhista, gerando dúvidas e incertezas quanto à sua aplicação, seus limites e requisitos de validade.

Pois bem. Um ponto que merece atenção e é, de fato, o enfoque a que se pretende dar ao presente ensaio, diz respeito à possibilidade ou não de aplicação do instituto da redução de jornada e salário para os trabalhadores não abrangidos pelo regime de jornada, tendo em vista o exercício de atividades incompatíveis com a fixação e controle de jornada.

Em razão dessa peculiaridade, tem se travado debates sobre a viabilidade jurídica de se celebrar um acordo de redução de jornada para empregados não sujeitos à fixação e controle de jornada.

Aqueles que defendem a não aplicabilidade da redução de jornada e salário para tais empregados o fazem, em sua maioria, sob o argumento principal de que não se pode reduzir aquilo que não se pode mensurar ou controlar.

Em que pese tal argumento parecer evidente à primeira vez, o tema demanda uma análise mais aprofundada para o seu enfrentamento, pois, ainda que não se possa controlar a jornada diária do trabalhador, é certo que, quando da contratação, a fixação de remuneração é feita com base numa expectativa de jornada mensal a ser desempenhada, independentemente da possibilidade ou não de controle de jornada.

Assim é que, numa perspectiva de razoabilidade, pode-se entender que o salário do empregado é fixado com base na jornada padrão estipulada na Constituição Federal, qual seja de oito horas diárias e 44 horas semanais, ainda que não se possa mensurar os efetivos horários de início e término de labor.

Não há que se perder de vista que a exclusão de tais trabalhadores do regime de jornada se dá, notadamente, porque, se o empregador não pode controlar os horários de trabalho, significa dizer que o empregado dispõe de autonomia para fazer as devidas compensações por conta própria, como por exemplo, trabalhando horas a menos em dia para compensar algum dia em que precisou estender sua jornada.

Não se quer dizer, contudo, que esse trabalhador não possua qualquer parâmetro para a definição dos seus horários de trabalho, mesmo porque a própria demanda de trabalho estabelecida pelo empregador deve possuir equivalência com uma jornada de trabalho compatível e razoável.

Esta discussão, contudo, restou superada com a edição da Portaria SEPRT nº 10.486, de 22 de abril [4], já que seu artigo 4º, § 3º, disciplina que o BEM não será devido se verificada a manutenção do mesmo nível de exigência de produtividade ou de efetivo desempenho do trabalho para os empregados não sujeitos a controle de jornada, bem como para os empregados que percebam remuneração variável.

A interpretação do referido dispositivo pressupõe, por óbvio, que esses trabalhadores possam perceber o benefício, sendo afastada a interpretação de que os empregados não sujeitos a controle de jornada estariam excluídos da aplicabilidade da redução de jornada e salário.

A regulamentação da portaria, ao nosso ver, muito acertada, faz cessar qualquer dúvida acerca de tal aplicabilidade, devendo ser observado, entretanto, um requisito essencial, qual seja a redução do nível de exigência de produtividade ou de efetivo desempenho de trabalho.

Ora, não sendo possível controlar a jornada desses empregados, resta evidente que é preciso haver, de fato, uma redução de demanda que justifique a redução de salário, assim como uma redução da exigência de produtividade, notadamente no que concerne às metas.

Proceder à redução proporcional de jornada e salário sem a observância de tal requisito importa em sua invalidade, já que deixaria de atingir à finalidade precípua da norma, qual seja manter os empregos diante do enfrentamento de uma recessão econômica, pressupondo, portanto, a existência da redução da carga de trabalho.

Como se não bastasse, a manutenção dos mesmos níveis de metas diante de um cenário de calamidade pública, com a notória redução de demanda da maioria dos setores da economia, importa em fixação de metas inatingíveis, violando a boa-fé que deve reger as relações trabalhistas, sendo passível, inclusive, de indenização perante a justiça do trabalho.

A conclusão do presente ensaio é no sentido de que a MP 936/2020 possui aplicabilidade indistinta aos empregados não submetidos ao controle de jornada, sendo possível a celebração de acordo de redução de jornada e salário, desde que a redução do salário seja acompanhada da efetiva redução de demandas e do nível de exigência de produtividade ou de efetivo desempenho de trabalho.

 

[2] Artigo 8º, § 5º, da MP 936 disciplina que: "A empresa que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), somente poderá suspender o contrato de trabalho de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária de trabalho pactuado, observado o disposto no caput e no artigo 9º".

[3] "Artigo 62 — Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo

I — os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;        

II — os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

III — os empregados em regime de teletrabalho".




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 é advogada, sócia do escritório Azi, Torres, Castro, Habib & Pinto Advogados Associados, pós-graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade Baiana de Direito e pós-graduanda em Direito Constitucional pela LFG.

Revista Consultor Jurídico, 22 de maio de 2020, 14h11

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