Concessão de prisão domiciliar para preso com Covid-19 não é automática

Após a Covid-19 chegar aos presídios do país, diversos pedidos de concessão de prisão domiciliar começaram a chegar ao Poder Judiciário. Em comum a diversos desses pedidos, a falta de documentação apta a comprovar os requisitos do artigo 318, inciso II, do Código de Processo Penal, e do artigo 117, inciso II, da Lei de Execução Penal, como se a concessão da prisão domiciliar ocorresse de forma automática, apenas pela testagem positiva para a Covid-19 a quem se encontra recolhido ao cárcere.

Vejamos o equívoco que é o requerimento automático desse pedido de prisão domiciliar, sem a comprovação dos requisitos dos artigos 318, inciso II, do CPP e 117, inciso II, da LEP e aqueles estabelecidos pela jurisprudência.

A pandemia da Covid-19, em rápido e voraz processo de expansão do contágio, vem atingindo ou ameaçando a totalidade da população brasileira.

Há a convicção — extraída da observação do que já aconteceu nos demais países atingidos pela pandemia, mas também dos estudos científicos da medicina — de que é essencial no enfrentamento do crescente contágio o radical e severo isolamento das pessoas, cessando inteiramente atividades econômicas não essenciais, escolares, de lazer, de eventos artísticos, culturais e esportivos e de quaisquer outras atividades que resultem em aglomeração e circulação de pessoas [1].

O contágio pelo vírus dá-se pelo contato entre as pessoas. A existência de deficiências no sistema imunológico e doenças preexistentes ampliam o risco de agravamento da saúde e pode levar a óbito.

A população carcerária, seja por conta do relevante percentual de pessoas com doenças variadas (notadamente pulmonares), seja pela inevitável proximidade cotidiana no interior das celas e demais dependências dos estabelecimentos prisionais, constitui-se num dos segmentos populacionais de maior risco.

Assim, é importante destacar que não se ignoram os recentes acontecimentos concernentes à pandemia e as drásticas implicações que ela poderá trazer ao sistema carcerário.

Feitas essas considerações, é preciso ter em mente que a situação extraordinária causada pela Covid-19 não deve autorizar a desconsideração das normas penais e processuais penais existentes.

Conforme as normas já mencionadas do CPP e da LEP, para justificar o pedido de prisão domiciliar ao preso diagnosticado com a Covid-19 é necessário, para além da doença grave, que o agente esteja extremamente debilitado pela doença (artigo 318, II, do CPP), bem como seja demonstrada a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional (artigo 117, II, da LEP como a interpretação dada pela jurisprudência).

De acordo com o artigo 318 do CPP, é permitida a substituição da prisão preventiva pela domiciliar nas seguintes hipóteses:

"Artigo 318 — Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). II – extremamente debilitado por motivo de doença grave (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)."

Já a Lei de Execução Penal trata da prisão domiciliar da seguinte forma:

"Artigo 117 — Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: II – condenado acometido de doença grave".

O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas elencou alguns requisitos para a concessão do cumprimento de prisão em domicílio:

"(…) 2. Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que se deve comprovar não apenas a existência da enfermidade, mas também a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional. 3. No caso dos presentes autos, não existe qualquer demonstração por parte da defesa de que a doença grave seja capaz de transformar a segregação do paciente em ato atentatório à dignidade humana por faltar ao estabelecimento prisional instalações e recursos adequados ao seu tratamento. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada. (Ag em Execução: 4002039-50.2019.8.04.0000 Relator (a): Carla Maria Santos dos Reis; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Primeira Câmara Criminal; Data do julgamento: 02/06/2019; Data de registro: 02/06/2019 – ênfase acrescentada)".

Apesar da gravidade da Covid-19, sabemos que diversas pessoas são assintomáticas, ou apresentam sintomas mais leves da doença, não necessitando de internação ou cuidados médicos maiores do que os que são fornecidos nos presídios pelo poder público.

Aqui é importante destacar que a pessoa testada positivamente para a Covid-19 deve ser imediatamente isolada das demais, evitando-se a propagação da doença, esteja ela encarcerada ou não.

Em razão disso, é imperioso esclarecer que o Ministério da Justiça editou a Portaria nº 135/2020, estabelecendo padrões mínimos de conduta a serem adotados em âmbito prisional visando à prevenção da disseminação da Covid-19.

Em seu artigo 2º, o texto normativo sugere aos gestores prisionais dos Estados a adoção, entre outras, das seguintes medidas:

"II – separação imediata dos presos que ingressam via prisão em flagrante ou transferências;

IV – criação de áreas específicas para isolamento de presos acometidos de sintomas gripais (grifos do autor).

Veja que a Portaria nº 135/2020 do Ministério da Justiça sugere aos gestores prisionais dos estados a separação imediata dos presos que ingressam via prisão em flagrante ou transferências, bem como a criação de áreas específicas para isolamento de presos acometidos de sintomas gripais.

Assim, chega-se a importantes conclusões sobre a conduta a ser adotada após preso testar positivamente para a Covid-19, de modo que, caso seja assintomático ou apresente sintomas leves da doença, não necessitará de encaminhamento para o hospital, devendo ser isolado na própria unidade prisional, garantindo-se atendimento médico e respectivo monitoramento, com visitas diárias de profissionais de saúde.

Caso o preso apresente sintomas mais graves, comprovando-se a impossibilidade da realização do tratamento dentro da unidade prisional, ao invés da prisão domiciliar, deve ser deferida a saída para tratamento no hospital durante o período necessário prescrito pelo profissional de saúde.

Por outro lado, não apresentando a unidade prisional condições para o isolamento e atendimento médico adequado ao preso assintomático ou que apresentar sintomas leves da Covid-19, deverá ser posto em prisão domiciliar de modo a resguardar a dignidade da pessoa humana prevista no ordenamento jurídico pátrio.

Fixadas essas premissas, adentraremos na análise dos casos que, normalmente, têm chegado ao Poder Judiciário.

Como visto, a defesa vêm postulando a concessão de prisão domiciliar aos presos positivados na contaminação pela Covid-19, juntando-se para instruir os pedidos apenas o resultado dos testes rápidos SARS-COV-2.

Entretanto, a juntada apenas do teste positivo para a Covid-19 é insuficiente para a análise e concessão do pleito.

Como visto, a concessão da prisão domiciliar ou ainda a autorização de saída para tratamento médico, previstos na legislação processual penal e na LEP, no caso, depende da comprovação do seguinte:

a) O apenado testado positivamente para a Covid-19 está extremamente debilitado;

b) O apenado não está extremamente debilitado (assintomático ou com sintomas leves, por exemplo), mas o tratamento para a Covid-19 não pode ser realizado dentro da unidade prisional;

c) O tratamento para a Covid-19 pode ser realizado dentro da unidade prisional, mas ela não dispõe de áreas específicas para isolamento de presos acometidos com a doença ou atendimento médico adequado.

Entendo que para comprovar os itens "a", "b" e "c" citados acima, seria necessário juntar aos autos relatório médico informando a condição de saúde do preso após testar positivo para a Covid-19, explicando sobre a necessidade de internação hospitalar e sobre a possibilidade do tratamento ser realizado dentro da unidade prisional, bem como informação da Unidade Prisional sobre a existência de área específica para isolamento do preso com o coronavírus.

Nesse sentido:

"A epidemia de Covid-19 não implica, por si só, na admissão automática do regime de prisão domiciliar. Com esse entendimento, a 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou habeas corpus a um homem que foi preso com 3,34 quilos de cocaína. A defesa baseou o pedido de prisão domiciliar na epidemia do coronavírus. É necessário a demonstração de que há risco efetivo, no estabelecimento onde se encontra, maior que o suportado pelas pessoas não-presas de contrair o coronavírus, comprovação de que em meio aberto receberá cuidados médicos mais adequados do que aqueles estatalmente prestados e, paralelamente, porque não evidenciado que o Estado, na esfera direta ou indireta da administração penitenciária, não tenha meios de prontamente oferecer tratamento, em caso de eventual infecção pelo novo coronavírus". (grifos do autor) (HC – processo nº 2054949-42.2020.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo. Relatora, desembargadora Claudia Fonseca Fanucchi) fonte: https://www.conjur.com.br/2020-abr-23/epidemia-nao-implica-admissao-automatica-prisao-domiciliar. Acesso em 11/5/2020.

Não basta testar positivo para a Covid-19 para o preso ser imediatamente posto em prisão domiciliar, fundamentando-se na Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. É preciso deixar claro que não é isso o que diz a recomendação nº 62/2020 do CNJ!!!

Como se sabe, o fato de a Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça determinar a reavaliação das prisões preventivas, não significa que as prisões serão automaticamente revogadas por conta da Covid-19.

Nas palavras do m,inistro do STJ Antônio Saldanha Palheiro (HC 570.589), "é bastante salutar a preocupação externada pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. Entretanto, não acredito que a soltura indiscriminada e descriteriosa de presos, sem um exame acurado, pelo juízo competente, das especificidades que cercam cada caso, possa contribuir com o enfrentamento da delicada e preocupante situação que assola o país e o mundo".

Não apresentando a defesa provas que demonstrem a necessidade da concessão da prisão domiciliar, não pode o magistrado se valer da alegação genérica baseada na Recomendação 62/2020 do CNJ para conceder a prisão domiciliar ou a liberdade provisória.

Priorizando-se o grupo de risco, adotando-se o devido isolamento do preso que apresente os sintomas da Covid-19, o perigo de contágio entre os custodiados é infinitamente menor do que a população em geral, pois as visitas à DIP estão suspensas e todas as medidas de prevenção tem sido adotadas na unidade, diminuindo a propagação da população encarcerada.

A Recomendação nº 62 do CNJ, em consonância com os ditames da Organização Mundial de Saúde referentes à pandemia da Covid-19, é no sentido de que devem ser soltos, na medida do possível (ou seja, não é regra), os presos que estejam em regime semiaberto ou aberto, aqueles pertencentes ao grupo de risco (idade superior a 60 anos e portadores de doenças crônicas), bem como aos que estão com fiança pendentes de pagamentos, conforme orientação do STJ (HC 568.693).

A simples consideração de que estamos em uma pandemia, ou ainda, o fato do preso testar positivo para a Covid-19 não são suficientes para a revogação da prisão ou concessão de prisão domiciliar, sob pena de soltura aleatória e irrestrita de todos os presos, colocando em risco a própria sociedade, subvertendo a ordem legal e sendo ameaça potencial à ordem pública.

Ademais, a soltura indiscriminada de presos criará outros potenciais vetores de transmissão, colocando-os em locais ainda com mais risco de contaminação, quais sejam, as periferias, os lares já cheios e sem estrutura para a contenção do vírus.

Destaca-se, ainda, que a Recomendação nº 62/2020 do CNJ, como o próprio nome sugere, não é norma de caráter cogente, bem como não criou nova hipótese de concessão da prisão domiciliar, restando plenamente vigente as hipóteses taxativas de prisão domiciliar previstas no artigo 318 do Código de Processo Penal [2].

Portanto, tal fundamento não é suficiente para a concessão da prisão domiciliar ou a revogação da prisão preventiva.

No entanto, tendo em vista que no processo penal, diferentemente do que um certo reducionismo teórico possa fazer crer, o Ministério Público ostenta status que vai muito além de ser simples parte, não estando necessariamente vinculado a uma tese (quase sempre acusatória), é perfeitamente possível (e constitucionalmente assegurado) que aja de forma zelosa para a preservação dos direitos e garantias individuais do imputado, bem como de forma colaborativa com a defesa.

Assim, visando a resguardar a garantia dos direitos fundamentais a que fazem jus todas as pessoas indiscriminadamente, e visando a assegurar o direito a saúde e a vida do preso, deverá o Ministério Público requerer, com extrema urgência, as seguintes diligências antes de se manifestar sobre o pedido:

a) Expedição de ofícios à Vigilância Sanitária e à Secretaria Municipal de Saúde para que acompanhem o estado de saúde do preso na unidade prisional, encaminhando-se relatório médico para o juízo;

b) Expedição de ofício à Direção da Unidade Prisional onde o requerente esteja recolhido, para que informe sobre a existência de área específica para isolamento do preso com a Covid-19.

Após a juntada das informações solicitadas, poderá o Ministério Público requerer a concessão da prisão domiciliar, ou ainda da autorização de saída para tratamento médico hospitalar, bem como poderá entender pela desnecessidade da retirada do preso da unidade prisional.