Inconstitucionalidade do artigo 29 da MP 927 não causa grande impacto

A discussão existente na relação entre doença ocupacional e Covid-19 gera diversos impactos, como, por exemplo, na saúde do empregado (e na das pessoas ao seu redor), nos recursos oriundos das entidades federativas (como o pagamento do auxílio previdenciário) e nos do seu empregador. Por tantos elementos envolvidos, o diálogo sobre o tema se mostra imprescindível.

Esse posicionamento, contudo, não é condizente com a nossa legislação. Na verdade, seria mais prudente dizer que os casos de Covid-19 podem ser considerados como ocupacionais, desde que provado pelos empregados.

O artigo declarado inconstitucional da norma provisória já era alvo de críticas por pouco acrescentar ao ordenamento jurídico. O que ali era disposto era o reflexo das normas já existentes nas searas trabalhista e previdenciária.

Não há, efetivamente, com a recente decisão do Pretório Excelso, uma presunção de que os casos de contágio pelo novo coronavírus serão considerados como doença decorrente do labor. Não se pode falar, nessas circunstâncias, que agora se tem a interpretação automática de que a contaminação pelo vírus será considerada como ocupacional.

E, se o dispositivo provisório declarado inconstitucional pouco acrescentou ao tema, por inferência se depreende que outros dispositivos já regulavam a matéria.

É o caso da Lei 8.213/1991 (da qual não podemos olvidar), no seu artigo 20, §1º, alínea "d", que aduz não serem consideradas como doenças advindas do trabalho as moléstias endêmicas, exceto mediante comprovação de que o contágio se deu em razão do seu labor, isto é, com a comprovação do nexo de causalidade.

Faz-se importante notar que, assim como o disposto no artigo 29 da MP 927, declarado inconstitucional, a Lei 8.213/1991 também determina a necessidade de comprovação do nexo causal entre a contaminação e o labor.

Ademais, o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual disciplina questões relativas ao ônus da prova, aduz que cabe ao reclamante a comprovação do fato constitutivo do seu direito. Isso quer dizer que continua sendo de incumbência do empregado demonstrar que o contágio pela Covid-19 se deu em razão do seu labor.

Nesse ponto, a declaração de inconstitucionalidade do artigo 29 da MP 927 pelo Supremo Tribunal Federal não causa grandes impactos jurídicos, pois a legislação em vigor já impunha o ônus de produção probatória ao empregado infectado.

Somente haveria de se falar em presunção de contágio ocupacional pelo vírus que causou a atual pandemia, nos casos em que for constatado o nexo técnico epidemiológico. O referido nexo está previsto no artigo 21-A da já mencionada Lei 8.213/1991, que atrela uma doença a uma atividade. Nesses casos, haverá uma presunção de existência de nexo causal entre a patologia do empregado e o seu labor, decorrente da análise das atividades desempenhadas pela empresa. Nessa ocasião, cabe ao empregador demonstrar que o contágio pelo coronavírus não se deu em decorrência das atividades profissionais do empregado, sendo o ônus da prova invertido.

Faz-se fundamental ressaltar, ainda, questão relativa à atribuição de responsabilidade objetiva ou subjetiva ao empregador, distinguindo as atividades consideradas de risco ou não.

Via de regra, para os empregados que exercem atividades não consideradas como de risco, caberá o dever de demonstrar os pressupostos que ensejam a responsabilidade civil subjetiva do seu empregador, quais sejam: i) a conduta; II) o dano; III) o nexo de causalidade; e IV) a culpa. Preenchidos tais requisitos, pode-se falar em reparação.

Também se poderia atribuir responsabilidade objetiva aos empregadores pelas moléstias adquiridas pelos empregados e relacionadas com o seu trabalho, em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 828040. No caso de os empregados desempenharem atividade de risco, como é o caso dos profissionais de saúde no atual contexto pandêmico, como exceção à regra, aplica-se a teoria do risco e a consequente responsabilidade civil objetiva, ou seja, não há necessidade de demonstração de culpa, mas continua havendo a necessidade de demonstração do nexo causal.

Nesse período pandêmico sem precedentes, é mais que necessário se atentar para as especificidades e mudanças surgidas na área trabalhista. A inobservância das exigências legais da maneira correta pode gerar grandes prejuízos.