ICMS incide em estado onde está quem deu causa à importação, diz STF

Um artigo importado que é registrado em São Paulo, mas tem como destino o estado de Minas Gerais, deve render obrigação tributária de ICMS ao governo mineiro, o verdadeiro estado destinatário legal da operação que gerou esse trânsito de mercadoria. É irrelevante o fato de o desembaraço aduaneiro ocorrer em território paulista.

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Com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal definiu recurso especial sob o rito da repercussão geral na tentativa de dar fim à discussão sobre o que significa ser o "destinatário final". A jurisprudência da corte já vinha consolidada em torno deste entendimento, mas as interpretações de autoridades fiscais e tribunais têm variado.

O objeto do recurso extraordinário foi a interpretação do artigo 155, 155, §2º, IX, “a”, da Constituição da República:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX – incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.

O julgamento foi realizado pelo Plenário virtual da corte e fixou a seguinte tese (tema 520):

O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.

Tipos de importação
Relator do caso, o ministro Luiz Edson Fachin apontou que a tese proposta abarca as hipóteses mais comuns de importação. São três.

Na mais clara delas, há a importação direta, feita por uma destinatária que utilizará o bem importado em sua cadeia produtiva. Neste caso, o desembaraço aduaneiro e o destino são os mesmos, então não há discussão.

Se a importação é “por conta e ordem de terceiro”, então o destinatário do bem importado fez o pedido a um prestador de serviço — uma trading company —, que vai apenas repassá-lo. O estado em que se localiza quem fica com o produto é o que vai receber o ICMS.

A situação muda se a trading company faz o pedido por sua conta para adquirir e, só depois, revender o produto. Neste caso, o ICMS incide no estado onde estas companhias estão localizadas.

“Em relação ao significante 'destinatário final', para efeitos de exação tributária, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria”, apontou o ministro Fachin.

No caso concreto, a mercadoria teve desembaraço aduaneiro em São Paulo, mas destinava-se a fábrica em Minas Gerais, onde seria processada em produtos que, depois, seriam comercializados em São Paulo. O estabelecimento paulista, então, foi mero intermediador. Por causa dessa especificidade, o ICMS-importação deve ser recolhido pelo governo mineiro, e não o paulista.

Segurança jurídica
Para o advogado tributarista Vinícius Jucá, sócio de TozziniFreire Advogados, o mérito da decisão do STF está em definir o Estado que deve receber o ICMS na importação por encomenda e por conta e ordem. Em ambas as situações o cliente contrata uma trading para viabilizar a importação.

“Na importação por encomenda, a trading adquire as mercadorias no exterior com recursos próprios, importa a mercadoria e revende essa mercadoria no Brasil para o cliente encomendante — nesse caso, o STF definiu que o ICMS importação é devido ao Estado onde a trading estiver localizada”, explicou.

“Por outro lado, na importação por conta e ordem, o cliente faz a compra no exterior com recursos próprios e a trading apenas presta o serviço burocrático necessário à importação (desembaraço aduaneiro, etc.) — nesse caso, o STF definiu que o ICMS importação é devido ao estado onde o cliente estiver localizado”, concluiu.

Segundo Paulo Calháo, tributarista do escritório Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados, trata-se de um importante passo que foi dado para mitigar os riscos atrelados às operações de comércio exterior, que vêm ao longo dos anos sofrendo intensa fiscalização pelos entes federativos.

“A decisão proferida pelo STF traz segurança jurídica ao contribuinte e representa um importante passo na mitigação dos riscos atrelados às operações de comércio exterior, uma vez que extirpa a incerteza acerca do ente tributante competente para cobrança do ICMS incidente sobre a importação (fixando o local do estabelecimento do destinatário)”, afirmou.

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RE 665.134