Posse de drogas para consumo pessoal como falta grave pode gerar overruling

A Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) dispõe sobre as condutas passíveis da caracterização de falta grave durante a execução penal, conforme artigos 50 a 52. Entre elas insere-se a prática de fato previsto como crime doloso (artigo 52, primeira parte), consubstanciada pelas mais diversas condutas criminosas previstas no arcabouço jurídico nacional.

Em análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, colacionam-se reiteradas decisões pela configuração da falta grave, na forma do artigo 52 da LEP, quando a pessoa em cumprimento de pena é flagrada dentro da unidade prisional ou fora dela na posse de drogas para consumo próprio [1]. O entendimento encontra-se consolidado, tanto que foi inserido na Jurisprudência em Teses 144, dedicada às faltas disciplinares. Para além do posicionamento da Corte Cidadã, o entendimento do Supremo Tribunal Federal também está alinhado à posição que advogava a configuração da falta grave [2].

Com isso, deve-se elencar os diversos efeitos derivados da infração disciplinar: a regressão de regime (artigo 118, inciso I, da LEP), a interrupção da contagem do prazo para a progressão de regime (Súmula 534 do STJ) [3], a perda de até um terço dos dias remidos (artigo 127 da LEP) e a vedação à concessão de indulto e comutação de penas, medidas que contribuem para a manutenção do cidadão no cárcere, podendo "implicar um aumento extremamente longo no tempo de encarceramento" [4].

Superada a questão acima, vale dizer que tanto o Supremo Tribunal Federal [5] quanto o Superior Tribunal de Justiça [6] concluíram que a Lei 11.343/06 apenas despenalizou a conduta de posse de drogas para uso pessoal, mas sem descriminalizá-la. Diante disso, pode-se observar que a referida postura, por se tratar de figura criminosa de acordo com a atual Lei de Drogas, refletirá de forma extremamente gravosa caso praticada no curso da execução penal, com a incidência de todos os reflexos expostos acima.

Não se pode olvidar que a doutrina tem criticado de forma a contundente a manutenção da criminalização da conduta, porquanto "ao contrário do que muitos querem crer, a nova lei (…) não traz nenhum avanço nesse campo do consumo" [7].

De qualquer sorte, descabe utilizar a tutela do Direito Penal para criminalizar conduta que não lesa bem jurídico alheio, tanto que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário 635.659, discute a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, à luz dos direitos e garantias fundamentais.

Na mesma linha de raciocínio, mas pensando especificamente no reflexo produzido na execução penal, soa desarrazoado que a posse de drogas para uso pessoal ainda represente falta grave, somente por ser vista como crime doloso, gerando sérios reflexos à liberdade individual de quem cumpre pena. Isso pode ser constatado a partir da lição doutrinária que assevera clara ofensa à igualdade a proporcionalidade, porque "se os usuários de drogas em meio livre não são sancionados com a privação da liberdade, usuários presos também não poderão ver a privação de sua liberdade agravada, seja de que forma for" [8].

No entanto, apesar do posicionamento até então consolidado das cortes superiores, chama a atenção decisão prolatada recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça que atribuiu conotação distinta ao crime disposto no artigo 28, baseando-se especialmente na natureza jurídica da resposta fixada pelo Estado se comparada à sanção da contravenção penal, cuja observância pode representar eventual overruling dos tribunais em relação ao tema.

Com efeito, no julgamento do REsp 1.795.962/SP, sob a relatoria do ministro Ribeiro Dantas, conclui-se que o processo penal pelo crime de posse de drogas para consumo pessoal durante o período de prova representa uma causa de revogação facultativa da suspensão condicional do processo [9].

Durante a construção de seu voto, o ministro relator apontou crescente adesão à vertente que inadmite a reincidência gerada pela posse de drogas para consumo pessoal e que por tal motivo não pode impedir a aplicação da causa de diminuição depena prevista no §4º, artigo 33, da Lei de Drogas, ambos fundamentos lastreados na "comparação entre o delito do artigo 28 da Lei de Drogas e a contravenção penal".

Da mesma forma, asseverou ser desproporcional admitir que a contravenção penal levaria a revogação facultativa (artigo 89, § 4º, da Lei 9.099/1995), enquanto o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006 redundaria na revogação obrigatória (artigo 89, § 3º, da Lei 9.099/1995).

Ao transportar o entendimento acima para a execução penal, torna-se igualmente perceptível a falta de proporcionalidade em se considerar a posse de drogas para consumo próprio como falta grave, pois se tem defendido que a contravenção penal preceitua resultados mais gravosos quando comparada com o artigo 28 da Lei de Drogas. Aliás, a doutrina já se posicionou no sentido de que eventual prática de contravenção penal ou crime culposo poderá ensejar no máximo falta de natureza média, mas nunca grave, tendo em vista a falta de lei neste sentido [10].

Portanto, verifica-se que a prática de contravenção penal (punível com prisão simples) não é considerada falta grave de acordo com a LEP, apesar de possuir maior gravidade em termos de resposta penal se cotejada com a posse de drogas para consumo próprio (punível com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo), devendo se estender o entendimento da Corte Cidadã para a seara das faltas disciplinares, extirpando-se a possibilidade de caracterização de falta grave no tocante ao crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.