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Opinião

Os tipos de guarda no sistema jurídico brasileiro

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O direito de família é uma área jurídica extremamente dinâmica, eis que novas questões surgem a todo tempo, seja quanto à questão de sucessão (como por exemplo testamentos, doações e partilha de bens), bem como nas questões pertinentes ao seio familiar (matrimônio, adoção, investigação de paternidade e guarda).

No presente texto, abordaremos a questão relativa à guarda, que pode se dar de forma alternada, compartilhada ou unilateral. Contudo, há uma certa confusão, em especial com relação à modalidade de guarda compartilhada e à guarda alternada. Inicialmente, falaremos sobre a guarda unilateral, que se mostra mais recorrente nas ações judiciais que versam sobre esse tema.

A guarda unilateral está definida no início do parágrafo primeiro do artigo 1.583 do Código Civil, trazendo o seguinte texto "Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (..)". Podemos, dessa forma, sintetizar que a guarda unilateral será exercida por um dos genitores (pai ou mãe), enquanto com relação a uma pessoa que substitua um dos genitores, podemos exemplificar com a atribuição da guarda aos avós, ou ainda aos tios, na ausência de um dos genitores.

Cabe mencionar que na guarda unilateral, em regra, é fixado o direito de visitas ao genitor que não detêm a guarda ou a quem o substituiu. A forma como serão regulamentadas essas visitas deverá sempre atender ao melhor interesse da criança, podendo ser fixada de comum acordo entre as partes envolvidas ou pelo juiz.

Por fim, é importante salientar que cabe ao genitor não guardião a fiscalização quanto aos cuidados e à forma pela qual a criança é tratada por seu guardião (entenda-se por alimentação, saúde e educação), podendo ser o caso de demandar de forma judicial para obtenção de informações e outras medidas necessárias.

No tocante à guarda compartilhada, há uma certa confusão, eis que algumas pessoas interpretam que a guarda compartilhada seria a convivência da criança por determinado período, de forma igual, na residência dos genitores, quando na verdade a guarda compartilhada não se limita a isso.

A guarda compartilhada está prevista no final do parágrafo primeiro do artigo 1.583 do Código Civil com a seguinte redação "(...) E, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns". Em outras palavras, a guarda compartilhada pressupõe um consenso entre os genitores, não se limitando à alternância de lares, mas incluindo também decisões e responsabilidades quanto à criação de forma conjunta. Faz-se necessária, portanto, uma harmonia entre os genitores a fim de garantir o melhor interesse do infante.

A autora Maria Berenice Dias [1] entende que essa modalidade deve ser estimulada inclusive pelo Poder Judiciário, eis que atende aos melhores interesses da criança. Inclusive, ao nosso ver, a guarda compartilhada deve ser adotada, eis que permite um desenvolvimento sadio. Entretanto, deve-se atentar sempre à situação familiar no intuito de verificar qual situação se amolda melhor à criança.

Por fim, no que diz respeito à guarda alternada, esta não está prevista na legislação brasileira. Ela foi uma construção da jurisprudência [2], ou seja, um conjunto de decisões judiciais sobre tal questão.

Conforme mencionado anteriormente, na guarda alternada a criança convive com os genitores de forma alternada por igual período. Entretanto, diversos autores criticam tal modalidade, tendo em vista que não atende aos melhores interesses da criança. Ademais, não é uma modalidade usual de ser fixada de forma judicial, mas somente por meio de acordo.

Portanto, a espécie de guarda a ser aplicada dependerá de cada caso concreto, valendo-se sempre do melhor interesse da criança, bem como, se possível, da conciliação entre as partes.

 

[1] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[2] MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf. Guarda Compartilhada: física e jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

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 é advogado e pós-graduando em Direito Público pela Faculdade Legale.

Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2020, 15h14

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