Sobre o conhecimento de ADI prejudicada como ADPF

Há controvérsia, no âmbito doutrinário, acerca da (im)possibilidade de se prosseguir com o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto haja sido revogado, alterado ou se exaurido [1]. O principal argumento a favor da prejudicialidade é o de que a função do controle abstrato de normas seria a de resguardar a ordem constitucional e, por isso, a análise de efeitos concretos da norma estaria restrita às vias difusas [2]. Em contraste, a justificativa precípua contrária ao reconhecimento da perda do objeto é no sentido de que a lei revogada/modificada continua sendo parâmetro de controle de atos praticados durante a sua vigência. Assim, o controle abstrato se prestaria a eliminar as "consequências inconstitucionais" [3] da norma que deixou de existir.

A partir de 1990, verifica-se certa predominância do entendimento no sentido de que a alteração/revogação/exaurimento da norma impugnada impediria o prosseguimento da ação direta, em face da perda de objeto [8]. Nada obstante, a jurisprudência do STF tem excepcionado algumas hipóteses. Relativamente à prejudicialidade de normas que tenham sido integralmente revogadas ou tenham sua eficácia exaurido, extraem-se duas exceções.

A primeira diz respeito a casos em que se identifica fraude à jurisdição do Supremo Tribunal Federal; i.e., quando houver indícios de que a autoridade legislativa revogou a lei apenas para se evitar a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc. Afinal, como se sabe, a declaração de inconstitucionalidade produz, em regra, efeitos retroativos, fulminando todos os atos praticados com base na lei invalidada. A revogação, porém, teria alcance apenas pró-futuro. Nessa linha, seguiu, e.g., o julgamento da ADI 3.306, em que foi reconhecida a tentativa de manobra em razão de o ato normativo que buscou revogar a norma impugnada ter sido proposto após o ajuizamento da ação direta [9]; da ADI 951-ED, no qual o STF decidiu que a autoridade legislativa não poderia comunicar a revogação da norma após julgamento desfavorável do mérito da ação direta [10], entre outros.

Destaque-se, a propósito, que a exceção referente à tentativa de manipulação da jurisdição também é aceita nos Estados Unidos da América, onde a regra geral é a da prejudicialidade (mootness doctrine). Em City of Mesquitte v. Aladdin’s Castle [11], a Suprema Corte estadunidense deliberou acerca de lei municipal que criara restrições para a abertura de centros de lazer no âmbito do município de Mesquitte, Texas. Logo que a lei teve a constitucionalidade judicialmente desafiada, o legislativo local alterou a redação da norma, na tentativa de evitar decisão judicial desfavorável. Mesmo com a derrogação do texto, a Suprema Corte resolveu a discussão de fundo, assentando que havia indícios de que o município reeditaria a norma caso não houvesse a declaração de inconstitucionalidade [12].

A segunda exceção, por sua vez, consiste na hipótese em que evita reconhecer a prejudicialidade de ações diretas que tenham por objeto leis de eficácia temporária, quando: I) houve impugnação em tempo adequado; II) a ação foi incluída em pauta; e III) seu julgamento foi iniciado antes do exaurimento da eficácia [13].

Quanto a normas que apenas tenham sofrido modificações ao texto, o STF admitiu uma exceção: afastar a prejudicialidade em casos nos quais a alteração da lei impugnada não se mostre substancial, mas apenas simbólica. É dizer: quando, a despeito da modificação, as razões de inconstitucionalidade subsistem, o requerente da ADI poderia aditar o pedido inicial, viabilizando-se o prosseguimento do julgamento da ação direta [14].

Como se vê, tem prevalecido, no âmbito do STF, o entendimento de que, em regra, não se deve dar prosseguimento a ações diretas de inconstitucionalidade que tenham por objeto leis revogadas/alteradas/exauridas. Ainda que seja assim, é preciso reconhecer que não há óbice para que ações diretas "supervenientemente prejudicadas" sejam conhecidas como arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). De fato, é certo que "o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a fungibilidade entre ação direta de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental" [15], até mesmo porque “existe relação de subsidiariedade entre essas ações" [16].

Destaque-se, ainda, que, na forma do parágrafo primeiro do artigo 4º da Lei 9.868/99, mostra-se cabível a arguição sempre que houver lesão a preceito fundamental, por parte do poder público, "sem que haja outro meio eficaz para saná-la" [17] (princípio da subsidiariedade). É dizer: sempre que não for admissível o manejo de outra ação do controle concentrado (ADI, ADC), deve ser possível o ajuizamento de ADPF, já que o controle subjetivo, em tese, não é capaz de proteger o preceito fundamental com a mesma amplitude e eficácia [18] das vias diretas. Por isso mesmo, a jurisprudência do STF tem afirmado que "a existência de recursos extraordinários não devem excluir, a priori, a utilização de ADPF em virtude da feição objetiva dessa ação" [19].

Dessa forma, caso o STF venha a assentar a impossibilidade de seguimento de ação direta por perda superveniente de objeto, a hipótese não seria de arquivamento do feito. Em vez disso, como demonstrado, é possível que a ADI seja conhecida como ADPF, viabilizando-se o julgamento da inconstitucionalidade dos efeitos da norma impugnada durante a sua vigência.