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Situações inusitadas que surgem com o fim do voto de qualidade no Carf

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Recentemente o contencioso fiscal foi chacoalhado com a sanção presidencial do artigo 28 da Lei nº 13.988/2020, que extinguiu o voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão responsável por dar a última palavra no contencioso administrativo fiscal federal.

O Carf possui composição paritária, algo único em todo o mundo. No Brasil, o Fisco convida as confederações empresariais a decidirem com ele o destino das autuações fiscais ou dos pedidos de restituição ou compensação. As turmas são compostas por oito julgadores: quatro auditores fiscais e quatro representantes das confederações empresariais.

Antes da referida lei, havendo empate, respeitava-se a presunção de legitimidade e de legalidade dos atos da Administração Pública e a autuação era mantida. Com a nova legislação, caso os quatro representantes das confederações empresariais decidam que as empresas autuadas não devem pagar os tributos, a autuação é cancelada.

Cabe destacar que raramente pessoas físicas e pequenas empresas litigam no Carf. E, quando isso ocorre, temos processos que envolvem teses simples, quase sempre já pacificadas e julgadas por unanimidade. Então, na prática, o problema real que temos que discutir são as autuações das grandes empresas, que em caso de empate serão decididas pelos representantes das instituições financeiras, das indústrias, do agronegócio, etc.

Mas não estamos aqui para tratar da ofensa ao bom senso que essa alteração legislativa representa. Também não vamos tratar das inconstitucionalidades presentes no dispositivo legal em comento. Deixaremos de abordar, ainda, a possibilidade de recurso ao Poder Judiciário por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Fica de fora, além disso, a aplicação da lei no tempo. Por fim, nos omitimos em relação às dificuldades práticas na aplicação do novo dispositivo legal. Tudo isso será objeto de outros estudos.

Hoje vamos falar apenas de algumas das situações absurdas que certamente surgirão, caso seja mantido o referido artigo em nosso ordenamento jurídico.

O Carf e a matéria fática
Primeiramente, cabe lembrar que o Carf não é um órgão que se limita a definir qual a interpretação da correta da legislação tributária. Quem faz isso, primordialmente, é a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que produz soluções de consulta de observância obrigatória pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB). Se a preocupação era com a interpretação correta das leis, o Congresso teria inserido representantes dos contribuintes na Cosit, e não no Carf.

O Carf julga, na grande maioria dos casos, matéria fática. São questões probatórias que envolvem registros contábeis, documentos, perícias, classificação de produtos importados, etc. Imaginemos uma hipótese de simulação, fraude ou sonegação descoberta no âmbito da Operação Lava Jato. Por mais exemplar que seja a instrução probatória do auto de infração, o Carf pode derrubar os autos por entender que as provas são insuficientes. Isso é possível a partir da aplicação do princípio do livre convencimento, que garante que o julgador analise livremente as provas, dando a elas o peso que julgar necessário.

Nesse caso, as confederações ganharam o poder de cancelar qualquer autuação, sem necessidade de fundamentar esse julgamento com base em um argumento necessariamente legal. Bastará a consideração de que as provas são inconclusivas e de que esse foi o livre convencimento dos julgadores.

A natureza sui generis do Carf
O fim do voto de qualidade criou uma figura nova no Direito Administrativo brasileiro: a entidade privada com estrutura pública. Trata-se de um órgão público no qual a tomada de decisões não é mais do Estado. Sendo assim, a Administração Pública apenas se torna responsável pelas decisões administrativas necessárias ao gerenciamento da estrutura — licitações, contratos e servidores. A tomada de decisões caberá às empresas privadas, que decidirão por meio de suas confederações. Uma verdadeira privatização do processo administrativo fiscal.

Cuida-se, agora, de uma entidade privada que se vale da estrutura de órgão público e que reveste suas decisões com o manto da coisa julgada administrativa. E, agora, a cereja do bolo: em tese sem o controle judicial da legalidade dos atos, já que os contribuintes defendem a impossibilidade de recurso ao Judiciário por parte da Fazenda Pública.

Vamos fazer uma analogia para que a questão não se perca em tecnicismos. Imaginemos que o Ibama venha a instituir um órgão para julgar recursos contra suas autuações. Então o Congresso Nacional decide que os representantes indicados pelos agricultores, pecuaristas, extrativistas e madeireiros, por exemplo, decidirão se as autuações foram corretas ou devem ser canceladas. E mais, sem possibilidade de se recorrer ao Judiciário contra decisões que afrontem a lei ou a prova dos autos. Parece, no mínimo, estranho.

Se um órgão público sem controle judicial de seus atos já coloca em risco o Estado de Direito, o que se poderia dizer de um órgão privado, capaz de tomar decisões em nome da Administração Pública, formado por julgadores indicados pelos próprios autuados? A estrutura afronta tanto a lógica que seria até difícil explicar para pesquisadores de outros países.

Falta de paridade de armas
O contribuinte que não concorda com as decisões do Carf sempre teve o direito de buscar a correção desse julgado no Judiciário, com todas as instâncias e recursos inerentes. E isso é necessário, pois os julgamentos são sempre passíveis de falhas.

Vamos partir do pressuposto de que a Fazenda Pública não possa recorrer das decisões tomadas por essa nova entidade privada com estrutura pública. Nesse caso, há uma nítida violação à paridade de armas, preceito processual dos mais comezinhos.

Muitos defendem que decisões equivocadas eram tomadas por uma tendência fiscalista do Carf. E que esses absurdos forçaram o legislador a acabar com o voto de qualidade em 2020. Sendo assim, o radicalismo e a tendência fiscalista forçaram o Congresso a tomar essa decisão radical.

Ora, mas nos casos de decisões desproporcionais favoráveis ao Fisco, sempre tivemos a possibilidade de recurso ao Judiciário. E agora, nos casos de decisões absurdas pró-contribuinte? Não haveria recurso ao Judiciário? Ou será que somente é possível haver decisões absurdas pró-Fisco e os representantes das confederações nunca errarão?

O risco de desobediência a precedentes vinculantes
Toda a Administração Pública, pelo texto constitucional, submete-se às súmulas vinculantes e às decisões tomadas em controle concentrado de constitucionalidade. Além disso, em uma atividade de self restraint, ela se obrigou, por lei, a cumprir as decisões definitivas tomadas em recursos extraordinários sob o rito da repercussão geral ou em recursos especiais sob o rito dos recursos repetitivos.

O que ocorre se os conselheiros representantes das confederações acabarem desobedecendo súmula ou precedente vinculantes? A resposta mais automática seria: segundo as normas regimentais, esse conselheiro perde o mandato. Acontece que no mundo real ninguém escreve em seu voto a seguinte frase "deixo de aplicar a Súmula Vinculante do STF nº tal", até porque todos os julgadores são responsáveis, tecnicamente preparados e sempre respeitam a legislação.

Os julgadores, no contencioso administrativo ou no judicial, acabam por descumprir súmulas ou precedentes vinculantes porque interpretam equivocadamente os enunciados desses verbetes ou entendem equivocadamente que ele não se aplica ao caso concreto. Nenhum julgador, administrativo ou judicial, está isento desse risco em sua atividade interpretativa.

Um exemplo clássico, no Carf, é a interpretação do julgado do STF que estabeleceu a não incidência de Cofins e PIS sobre receitas empresariais típicas, matéria que já possui repercussão geral reconhecida. A maioria dos representantes do Fisco entende que esse julgado não afasta a incidência sobre receitas financeiras das instituições financeiras, e a maior parte dos representantes das confederações discorda. O mesmo acontece no precedente de ICMS na base de cálculo da Cofins, já julgado sob o rito da repercussão geral.

O contribuinte, para reverter essa situação, de interpretação que não considere correta, pode ir ao Judiciário. Pode até, em tese, ingressar com reclamação no STF, que é cabível contra ato da administração pública. Essa reclamação pode dirimir as dúvidas acerca da correta aplicação de seu precedente. Mas, como fica no caso de julgamento do Carf que, por empate, cancela autuação? A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também poderá ajuizar reclamação no STF?

Se ajuizar essa reclamação, há muita chance de o STF, como já fez em incontáveis situações, encaminhar a questão à Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) e retirar a questão tortuosa da já abarrotada Suprema Corte. Então, teremos a seguinte situação: sentarão na mesa de conciliação um representante do Carf e um representante da PGFN para decidirem se devem ou não alterar o julgado administrativo para respeitarem a súmula. E se não houver conciliação, será possível uma arbitragem? Nesse caso o árbitro da CCAF atrairá para si a possibilidade de decidir em última instância se a autuação será ou não mantida? Se isso ocorrer a jurisdição administrativa sairá do Carf para a CCAF, o que é um absurdo ainda maior.

Outra situação complicada pode surgir; imaginemos que o presidente do Carf seja representado em órgão correicional da própria Administração Federal pelo fato de seu órgão estar desrespeitando decisão do STF. E isso pode até ser provocado por ofício eventualmente encaminhado pelo próprio STF, alertando para o respeito à autoridade de suas decisões. O presidente do Carf provavelmente responderá que sabe da desobediência, mas nada pode fazer porque agora as decisões do órgão julgador não são mais tomadas por servidores da Receita Federal, mas pelos representantes das confederações empresariais. Situação estranha.

E no caso de uma ordem judicial anulando julgamento do Carf e determinando outro seja realizado, observando-se a súmula vinculante? Se no novo julgamento os conselheiros dos contribuintes mantiverem seu posicionamento e não reverterem o julgado, o que ocorre? Seria possível determinar-se a prisão do presidente do Carf por descumprimento da decisão? Como se sabe, houve situação similar em 2019, com determinação de prisão da presidente da instituição, caso uma decisão judicial não fosse cumprida imediatamente.

Mas vamos admitir que haja a perda do mandato do conselheiro por descumprimento de precedente de observância obrigatória pelo Carf, tal qual dispõe o artigo 45, I, combinado com o artigo 62, § 2º, do Ricarf. Quantos meses demora esse procedimento, com todos os prazos de instrução e de contraditório e ampla defesa? Quantos autos de infração bilionários podem ter sido cancelados durante esse período?  E o que acontece se o conselheiro já estiver no final do mandato e a perda do mandato sequer tiver tempo hábil? São perguntas difíceis de responder.

Conclusão
Esses foram apenas alguns dos absurdos práticos com que podemos nos deparar a partir do novo panorama legal. A criatividade do intérprete é sempre mais pobre do que a realidade. Sendo assim, a vida real nos apresentará um número muito maior de problemas e de situações teratológicas do que podemos prever na débil atividade de futurologia.

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 é procurador da Fazenda Nacional atuando na Carf, professor e mestre em Direito pela Universidade de Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2020, 13h37

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