Criação da figura do abuso do poder religioso é flagrante ativismo judicial

O Tribunal Superior Eleitoral iniciou no dia 25 deste mês o julgamento sobre eventual abuso do poder religioso nas eleições. O ministro relator Edson Fachin, em que pese tenha afastado no caso concreto o abuso, propôs a fixação de tese no sentido de criar um tipo de abuso específico consistente no "abuso de poder religioso". O caso analisado é o Recurso Especial nº 000008285, oriundo de Luziânia (GO). As questões que surgem são: pode o Tribunal Superior Eleitoral criar uma nova figura de abuso? Há na espécie interferência do Poder Judiciário nas funções do Poder Legislativo? Por fim, há necessidade de criação de um tipo autônomo para apurar eventual abuso por parte de "autoridades religiosos" em favor de candidato?

O artigo 5º, VI, da Constituição da República: "É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias".

Qual o limite da autonomia religiosa no processo eleitoral? O artigo 19, I, da Constituição da República estabelece a cláusula geral da separação Estado-igreja (Estado laico), ao dispor que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios "estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público".

A liberdade religiosa não constitui direito absoluto. Não há direito absoluto. O ministro Henrique Neves destacou, com acerto, que a liberdade de pregar a religião, essencialmente relacionada com a manifestação da fé e da crença, não pode ser invocada como escudo para a prática de atos vedados pela legislação. (TSE, RO 265308, j. 7/3/2017, DJe 5/4/2017, p. 2).

Deve haver vedação à participação das religiões no processo político, mas quais são os limites segundo o Tribunal Superior Eleitoral? Nosso ordenamento jurídico não veda a criação de partidos políticos declaradamente confessionais e tampouco a candidatura de atores políticos ligados diretamente a instituições religiosas, muito embora haja limitação quanto à fonte de financiamento das campanhas e a proibição de propaganda nos templos de qualquer culto.

A ministra Rosa Weber pontuou que é "imperioso perscrutar em que extensão cidadãos são compelidos a apoiar determinadas candidaturas a partir da atuação de líderes religiosos, que, por vezes, atrelam sua indicação, fruto de escolha política pessoal, à vontade soberana de Deus, com reflexo direto na liberdade dos fiéis e enfraquecimento consequente do processo democrático" (RO nº 537003, Rel. Min. Rosa Weber, j. 22/8/2018, DJe 27/09/2018).

Não obstante inexistir expressamente no ordenamento jurídico a figura do abuso do poder religioso, seria ele prática punível, tal e qual os abusos de poder econômico e/ou poder político? Muitos dos casos que chegam aos tribunais não utilizam o termo "abuso de poder religioso", mas as situações fáticas e os argumentos que embasam as decisões indicam o abuso de poder e o caráter religioso como um subtipo do ilícito.

Renato Ribeiro de Almeida (2016:479) conceitua o abuso de poder religioso como a "prática ilícita (…) configurada pelo aproveitamento de uma estrutura religiosa para a promoção política de um candidato, com fins de obter votos e ganhar eleições".

De outra parte, o ministro Henrique Neves, por ocasião do julgamento do RO nº 265308, citado acima, posicionou-se pela inexistência do abuso de poder religioso de forma autônoma, haja vista a ausência de previsão da figura na Constituição da República e na legislação eleitoral esparsa. O ministro Luiz Fux, no mesmo julgamento, resumiu o entendimento daquela corte ao afirmar: "não existe abuso de poder religioso, seria o abuso de poder político via religião" (TSE, RO 265308, relator ministro Henrique Neves, j. 7/3/2017, DJe 05/04/2017, p.42).

Os tribunais pátrios têm proferido decisões fundamentadas em "abuso do poder religioso", porém não de forma autônoma, mas, sim, amparado, ora no abuso do poder econômico, ora no abuso do uso dos meios de comunicação social, a pretexto de não existir, no ordenamento pátrio, previsão expressa de punição para o ato específico que configure, de forma autônoma, o referido instituto.

No mesmo sentido do voto da ministra Rosa Weber proferido no RO nº 537003, no campo religioso, não há como desconhecer a capacidade dos líderes religiosos de influenciarem nas condutas e escolhas dos fiéis nos mais diversos segmentos da rica realidade da vida, entre os quais se inclui a seara política. Sem dúvida os líderes espirituais inspiram confiança em seus seguidores, e sua atuação tem potencial para influenciar no campo político a escolha de candidatos a mandatos eletivos, induzindo o voto não somente pela consciência pública, mas, primordialmente, pelo temor reverencial (TSE, RO nº 537003, relatora ministra Rosa Weber, j. 22/8/2018, DJe 27/9/2018, p.25).

Todavia, em resposta às perguntas iniciais deste breve texto, entendo ser um flagrante ativismo judicial a criação autônoma da figura do abuso do poder religioso, mesmo porque despicienda, na medida em que pode ser subsumida nas figuras de abuso de poder de autoridade ou abuso dos meios de comunicação, já previstos expressamente no artigo 22, caput, da Lei Complementar 64/90.