É preciso distinguir o direito à saúde da judicialização da saúde

Muito se tem falado, debatido, pesquisado e escrito nos últimos anos sobre a "Judicialização da Saúde".

Há que se cuidar, contudo, para que tamanha dedicação ao estudo da Judicialização da Saúde não seja demasiadamente centrada na “judicialização” e insuficientemente dedicada à “saúde” em si. Aos mais desavisados, aliás, a “Judicialização da Saúde” acaba se confundindo com o “Direito à Saúde”, tão grande vem sendo o apego à expressão. Busca-se, de antemão, estudar ou lidar com a Judicialização da Saúde sem que se dedique, antes disso, ao Direito Sanitário. Assim, o estudo da judicialização acaba sendo corriqueiramente o primeiro contato de estudantes e profissionais com o Direito à Saúde, não em sua essência, mas sim em relação às consequências que a sua presença nos tribunais traz.

A “moda” da Judicialização da Saúde acaba por inverter a ordem lógica e metodológica dos fatores. Estuda-se primeiro as consequências e depois — ou conjuntamente com elas — as causas. O Direito Sanitário passa a ser construído e entendido já sob o influxo da judicialização, como se não existisse previamente a ela. Isso faz com que o próprio direito material seja analisado e interpretado de maneira enviesada, moldado àquilo que se espera ou que se pretende evitar com sua posterior discussão em Juízo.

Ao contrário disso, é preciso, antes de tudo, que se compreenda o Direito à Saúde sob suas diversas óticas, tal qual posto na Constituição Federal e na legislação de regência; que se estabeleça uma metodologia de análise apropriada ao contexto jurídico, econômico e social em que se insere; que se definam princípios, regras de hermenêutica e conceitos jurídicos a ele relacionados. Somente então é possível tratar dos efeitos da judicialização com propriedade. Advogados, Defensores Públicos, Promotores e Procuradores precisam entender o Direito Sanitário antes de demandá-lo em Juízo. Juízes devem conhecê-lo antes de proferir suas decisões. Estudantes devem aprender sobre Direito à Saúde já nos bancos universitários. Se a ordem das coisas fosse essa, aliás, certamente a Judicialização da Saúde teria um perfil bastante diferente.

Fala-se muito em Direito Previdenciário, mas pouco em Judicialização da Previdência; muito em Direito do Trabalho, mas pouco em Judicialização do Trabalho; muito em Direito Contratual, mas pouco em Judicialização dos Contratos. Este deveria ser, da mesma maneira, o enfoque do Direito Sanitário.

Há motivos, entretanto, que explicam a centralidade da atenção na Judicialização e a análise periférica da Saúde.

Por mais que o Direito Sanitário não seja exatamente algo novo no ordenamento jurídico pátrio, a institucionalização do SUS e a consequente consolidação da Saúde como direito fundamental universal apenas emergiram com a Constituição de 1988. Assim, os embates judiciais envolvendo o Direito à Saúde começaram a ser travados enquanto ele ainda se edificava como ramo autônomo do Direito, de forma que o próprio direito material acabou sendo moldado em grande parte pela judicialização.

De outro lado, o Direito Sanitário não costuma sequer figurar como disciplina obrigatória nas grades curriculares universitárias, o que faz com que os profissionais formados ingressem no mercado de trabalho e nas instituições jurídicas sem uma formação elementar e consistente sobre ele.

Por fim, a intervenção judicial nas políticas públicas de saúde causa evidentes e acentuados impactos orçamentários e administrativos na gestão do SUS, tornando imperiosa uma concentração de esforços na análise, na identificação de pontos sensíveis e na qualificação da jurisdição envolvendo o Direito à Saúde.

A despeito de tudo isso, ao se direcionar o foco das atenções muito mais para a judicialização do que para o Direito à Saúde em si, os prejuízos atingem tanto aquela como este.

Não se pode compreender e tratar da judicialização de forma qualificada e eficiente sem antes construir e estabelecer os alicerces do Direito Sanitário. Por outro lado, o Direito à Saúde não deve ser elaborado exclusivamente no bojo da judicialização, como se fosse indissociável dela. Cabe ao Poder Judiciário interpretar o direito criado, e não criá-lo originariamente.

Cumpre que se distinga o Direito à Saúde da Judicialização da Saúde. É preciso bem entender e estudar o direito material para só então analisar a forma com que vem sendo aplicado pelo Poder Judiciário e as consequências práticas que isso traz.

Não se deve buscar compreender o Direito à Saúde a partir da judicialização, mas sim o contrário.

Enfim, o foco principal deve ser no Direito Sanitário. A judicialização é consequência. Uma melhor compreensão do direito reduzirá a judicialização.

Menos judicialização e mais saúde.