Por que a Fazenda Pública ganha mesmo quando perde?

A possibilidade de apreciação equitativa dos honorários, prevista no §8º do artigo 85 do CPC, surgiu como uma grande causadora de incerteza e insegurança jurídica, na medida em que não especificados os critérios para a sua aplicação.

Tal entendimento, além de ser amplamente aplicado na 3ª e 4ª Turmas da corte, foi reiterado no AgInt no REsp nº 1.771.319/RS [2], pela 3ª Turma, em que se decidiu pela inaplicabilidade da apreciação equitativa mesmo nos casos em que os honorários forem fixados em 'valor exorbitante".

Entretanto, em que pese a clareza e a definitividade com que a questão foi abordada, o entendimento acima exposto não encontrou resguardo nas turmas da 1ª Seção, responsáveis por julgar as demandas de Direito público.

Isso porque, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o STJ vem aplicando repetidamente o critério da equidade para diminuir o ônus processual a ser suportado pelo Fisco, adotando entendimento completamente dissonante do consolidado na 2ª Seção e ferindo a isonomia, na medida em que confere ao Estado claro benefício processual em detrimento dos contribuintes.

No recente julgamento do REsp nº 1.864.345/SP [3], em que o contribuinte recorreu de decisão do TJ-SP que aplicou a apreciação equitativa de honorários após o reconhecimento da inexigibilidade de crédito de ICMS de mais de R$ 21 milhões, o relator, ministro Benedito Gonçalves, manteve a apreciação equitativa, aduzindo que "o regramento trazido pelo parágrafo oitavo do artigo 85 não é absoluto, sendo passível de aplicação em casos em que o proveito econômico não é inestimável ou irrisório ou, ainda, em que o valor da causa não é muito baixo". Argumentou, ainda, que "(a observância ao texto legal expresso) Seria um demasiado amor ao formalismo, desconsiderando a pressão dos fatos processuais, em apreço ao cumprimento da lei em situação que revela a sua acintosa inadequação", desconsiderando o trabalho desenvolvido pelos procuradores da parte vencedora, eis que, além de o benefício econômico auferido ser facilmente estimável, a mera angularização da relação processual com a apresentação de defesa e a importância do montante envolvido compeliriam à aplicação objetiva do disposto no §3º do artigo 85 do CPC.

Destaca-se, outrossim, a utilização recorrente pela corte [4] dos seguintes argumentos para aplicar a apreciação equitativa em benefício da Fazenda Pública: I) nas causas de direito público deve-se prezar pela proteção ao interesse público; e II) naquelas em que o CPC deve ser lido à luz de seus princípios gerais da boa-fé, da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim de evitar enriquecimento ilícito.

Tais justificativas, porém, não encontram qualquer respaldo, porquanto — por mais que se deva prezar pelo interesse público, eis que grandes condenações impostas à Fazenda impactam negativamente no erário — o legislador processual já tomou as precauções que entendeu pertinentes, diferenciando as causas em que o poder público for parte ao introduzir o §3º do artigo 85 do CPC, prevendo a existência de critérios específicos e percentuais limitadores, de acordo com o valor da condenação ou do proveito econômico obtido.

Aliás, a ideia de que é possível ampliar as hipóteses de utilização do §8º contraria frontalmente o parágrafo único do artigo 140 do CPC, que prevê que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Embora seja notório que a legislação processual deva ser lida sob a ótica dos seus princípios cogentes, não pode a pura interpretação principiológica se sobrepor a norma taxativa adotada pelo legislador, tampouco alegar-se que a norma expressa violaria a boa-fé processual, não se tratando de "demasiado amor ao formalismo", mas de respeito aos limites de competência constitucionalmente estabelecidos.

Conquanto se multipliquem os julgados em que o §8º é aplicado para amenizar os ônus processuais sustentados pela Fazenda, tal entendimento não é estendido aos contribuintes, denotando-se uma clara violação à isonomia — que deveria reger a relação entre a Fazenda e os cidadãos.

Observa-se que a 1ª Turma do STJ [5], apesar de possuir alguns julgados aparentemente favoráveis aos contribuintes, com "reforma" da fixação de honorários equitativos, na verdade, chancela a não aplicação dos percentuais previstos no §3º do artigo 85 do CPC, condenando a Fazenda ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 1% sobre o valor da execução, em razão da simplicidade da causa.

Em contrapartida, são numerosos os julgados aplicando a regra do §3º em favor do Fisco, mesmo quando se cuida de execuções fiscais, com bastante simplicidade, citando-se, apenas como exemplo: REsp nº 1849552/MG [6] e REsp nº 1848708/PR [7].

O que se nota, portanto, é um claro tratamento anti-isonômico por parte do STJ, ainda mais evidenciado ao observarmos que o artigo 20, §4º, do CPC/73, que previa a apreciação equitativa dos honorários nas causas em que vencida a Fazenda, não foi reintroduzido no Código de 2015, que preferiu diferenciar as causas em que envolvido o poder público por meio dos percentuais estabelecidos no §3º.

Ciente desse tratamento, o Conselho Federal da OAB [8] ajuizou no STF, no dia 30 de abril deste ano, a  ADC nº 71 para obter a declaração da constitucionalidade dos §§3º, 5º e 8º do artigo 85 do CPC/15, a fim de que seja determinada a observância obrigatória dos dispositivos, eis que contemplados critérios objetivos ao determinar faixas de percentuais para o cálculo de honorários com base no valor da causa ou no proveito econômico, corrigindo o tratamento privilegiado anteriormente concedido. O órgão sustenta que diversos tribunais têm interpretado de forma ampliativa o §8º do artigo 85 para autorizar o arbitramento equitativo dos honorários de sucumbência fora das hipóteses estritamente previstas, afrontando o princípio da legalidade e da segurança jurídica e infringindo o direito à justa remuneração dos advogados.

Desse modo, frente a questionável diferença de posicionamento entre as seções de Direito público e privado, espera-se que o STJ, em eventuais embargos de divergência, ou, alternativamente, que o STF, no julgamento da ADC nº 71, sedimente o entendimento de que a aplicação do §8º deve ser feita mediante a observância de critérios definidos e objetivos, mantendo, nas outras hipóteses, a aplicação do §3º do artigo 85 do CPC.

[1] REsp 1746072/PR, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Relator p/ Acórdão ministro RAUL ARAÚJO, 2ª SEÇÃO, julgado em 13/2/2019, DJe 29/3/2019.

[2] AgInt no REsp 1.771.319/RS, Relator ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3ª TURMA, julgado em 1º/4/2019, DJe 9/4/2019.

[3] REsp: 1864345 SP 2020/0050438-0, relator: ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 20/3/2020.

[4] REsp: 1823333 PE 2019/0186141-1, relator: ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 28/04/2020; REsp: 1728590 PR 2018/0052202-0, relator: ministro GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: DJ 29/4/2020.

[5] REsp 1771147/SP, Relator ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª TURMA, julgado em 5/9/2019, DJe 25/9/2019.

[6] REsp: 1849552 MG 2019/0346447-2, relator: ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 19/12/2019.

[7] REsp: 1848708 PR 2019/0341180-2, relator: ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Publicação: DJ 19/12/2019.

[8] Neste mesmo sentido, o Conselho Federal da OAB foi admitido, no dia 18/05/2020, como amicus curiae no REsp 1.297.779, que julga se os honorários sucumbenciais podem ou não ser fixados por equidade em causas de grande valor.