Protocolo antitruste: criar paper trail das ações é forma mais segura de agir

Em 10 de junho de 2020, foi sancionada a Lei nº 14.010 (Nova Lei), que estabelece um Regime Jurídico Emergencial e Transitório para lidar com a pandemia da Covid-19 em diversas áreas de Direito privado, inclusive Direito Concorrencial.

Isso, porém, não impede que essas operações sejam voluntariamente apresentadas à autoridade pelas partes. De fato, em 28 de maio, antes mesmo da Nova Lei entrar em vigor, o Cade analisou e autorizou uma colaboração entre um grupo de empresas concorrentes como medida para minimizar os efeitos da crise instalada em razão da Covid-19. Esse acordo não se configurava como um ato de concentração ou contrato associativo de notificação obrigatória, mas ainda assim foi apresentado à análise da autoridade antitruste.

Ausentes os critérios de notificação obrigatória, e com uma Nova Lei estabelecendo que contratos associativos não precisam ser notificados, por que seria interessante tanto para as partes como para o Cade que a colaboração fosse analisada e aprovada sob a égide do Direito Concorrencial?

A resposta está na importância do paper trail — isto é, a documentação de ações relacionadas ao acordo no que diz respeito à prevenção de riscos concorrenciais. Com efeito, para autorizar a colaboração entre as empresas, a qual não se configurava como um ato de concentração ou contrato associativo, o Cade analisou o caso à luz da "preservação de ambientes econômicos concorrencialmente saudáveis" — ou seja, em consideração à finalidade do acordo e eventual configuração de ilícitos concorrenciais por parte das empresas concorrentes em decorrência da colaboração. Em outras palavras, a análise do acordo entre concorrentes pelo Cade visava a garantir que a colaboração não resultaria em qualquer coordenação ilícita de ações comerciais, trocas de informações sensíveis ou outros ilícitos — uma segurança para as partes de que há um paper trail de suas intenções e ações para a prevenção de riscos de natureza antitruste.

A importância desse paper trail é aplicável não somente às cooperações e acordos entre concorrentes, mas a qualquer operação de M&A. Uma forma efetiva de garantir que existe um paper trail para a operação é através da realização de um "protocolo antitruste", que nada mais é do que uma formalização dos procedimentos específicos que devem ser observados pelas partes envolvidas para tratar de informações comercialmente sensíveis.

Ressalta-se que essas informações sensíveis devem ser utilizadas única e exclusivamente para viabilizar a operação. Nesse sentido, os procedimentos estabelecidos em um protocolo antitruste geralmente envolvem a criação de comitês independentes responsáveis por essas informações sensíveis (clean teams). Esses comitês independentes podem ser formados por funcionários, consultores ou executivos de cada empresa, sendo que esses membros devem manter sigilo absoluto sobre os dados relacionados à operação, assinando termos de confidencialidade, não podendo divulgar informações de uma empresa para a outra — o comitê deve funcionar como único ponto de contato entre as empresas — e mantendo todas as comunicações realizadas por escrito.

A elaboração de um protocolo antitruste também é relevante para as operações que, conforme a Nova Lei, ficam temporariamente isentas de análise prévia da autarquia. Isso porque a suspensão da exigibilidade de notificação de certas operações não afasta a possibilidade de realização de um controle posterior, também prevista na própria Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência — LDC), ou de uma investigação de infração concorrencial de operações não notificadas, que não forem necessárias ao combate ou à mitigação das consequências decorrentes da pandemia, conforme parágrafo 2º, artigo 14, da Nova Lei. A isso soma-se a previsão da LDC, que estabelece que a Administração Pública tem um prazo geral de cinco anos para instaurar ações punitivas para apurar infrações da ordem econômica.

Assim, de modo a evitar que uma operação cuja obrigatoriedade de notificação foi suspensa seja posteriormente sujeita à revisão ou investigação por suspeita de infração, é de extrema importância que sejam tomadas com antecedência as devidas providências para mitigar esses riscos. Nesse sentido, elaborar um protocolo antitruste robusto, explicitando todas as medidas que foram tomadas para evitar qualquer tipo de ilícito concorrencial irá evitar que, posteriormente, surjam dúvidas acerca dos procedimentos realizados.

No contexto das incertezas trazidas pela pandemia e com as disposições da Nova Lei, que suspende a notificação obrigatória de determinados tipos de operação, a forma mais segura de as empresas agirem com relação às suas operações é criando esse paper trail de suas ações e decisões. Assim, é de extrema importância elaborar e seguir um protocolo antitruste que assegure a conformidade das ações relacionadas à operação com a legislação antitruste brasileira e funcione como forma de mitigar eventuais riscos concorrenciais, em caso de questionamentos futuros. Em alguns casos, é recomendável ainda que esse protocolo seja submetido previamente, de maneira voluntária, à análise da autoridade antitruste, para assegurar de maneira definitiva que as medidas adotadas foram suficientes.