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Opinião

O Supremo Tribunal Federal e a ADI 4768: onde deve sentar o promotor?

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Em 2004 [1], proferimos decisões que, inspiradas nos princípios constitucionais que estruturam o sistema acusatório, levavam à redefinição cênica da sala de audiência.

As decisões promoveram acalorado debate sobre o tema, atraindo para os atos decisórios e seus prolatores, os mais variados adjetivos, tudo em defesa de um modelo cênico herdado de Portugal, com cariz inquisitório, no qual o juiz e acusador se colocam em oposição ao réu, visto como um mero objeto da persecução penal em juízo.

Após 16 anos, o tema foi pautado pelo STF, que decidirá a ADI 4768, que tem por objetivo imprimir interpretação conforme à Constituição à alínea "a" do inciso I do artigo 18 da LC 75/93 e ao inciso XI do artigo 41 da Lei n° 8.625/93, ou seja, para firmar a interpretação de que o MP só tem assento imediatamente à direita do magistrado quando atua exclusivamente como fiscal da lei, como órgão de acusação deve ter o mesmo tratamento das outras partes como sempre sustentamos [2]. Portanto, resolvemos revisitar agregando uma perspectiva interdisciplinar.

Poder, espaço e justiça
Diz-se que inexiste uma "teoria geral do poder". Para muitos, aliás, o poder não seria um objeto em si, isso porque não existe corporificado. Como afirma Foucault, o que é perceptível são as relações e as práticas de poder. Assim, demonstra que o "poder", a possibilidade de produzir mudanças no mundo-da-vida, é algo que se exerce, uma espécie de máquina social, embora não situada em um lugar privilegiado ou exclusivo, está disseminado por toda a estrutura social. Portanto, não é um objeto, mas, sim, uma relação [3]. Desse modo, ele implica disputas e lutas que, consequentemente, se distribuem nas entranhas da dinâmica sócio-espacial das sociedades [4].

As formas e os efeitos das relações de poder não são necessariamente repressivas ou explicitamente violentas. Existem manifestações de poder que não assumem a forma de uma coerção. Aliás, "o poder está precisamente onde não é posto em evidência" [5] e é mais efetivo quando não é percebido como ato que condiciona as ações humanas e a percepção da realidade, sem perder seu potencial de incremento da violência estrutural inerente à realização dos interesses dos detentores do poder.

O "poder" também é efetivado a partir de métodos e formas de organização do espaço. Essa organização espacial constitui uma técnica de poder de individualização e de "etiquetação" pelo espaço, através de um espaço classificatório e combinatório, no qual indivíduos podem ser estigmatizados e transformados em objeto tanto de preconceitos quanto de vigilância perpétua e constante [6].

Esta relação entre "espaço" e "poder" permite pensar no potencial autoritário, excludente e desconstitucionalizante da organização dada ao espaço público como na importância da análise de situações concretas afetas ao jogo de forças projetado no espaço [7].

Com tais premissas é possível analisar a posição do Ministério Público na sala de audiência e a organização espacial do poder propostas pelas disposições legais (alínea "a", inciso I, artigo 18 LC 75/93 e artigo 41, inciso XI, Lei n° 8.625/93).

Milton Santos ensina que as ações não se "geografizam" indiferentemente. Há, em cada momento, uma relação entre valor da ação e valor do lugar onde ela se realiza, sem isso todos os lugares teriam o mesmo valor [8]. A sala de audiência não é uma paisagem, ou seja, um conjunto de elementos naturais e artificiais que fisicamente caracterizam uma área. A sala de audiência é um espaço, isto é, local carregado de imagens, ideias e a vida que a anima. O espaço é um sistema de valores [9] no qual as imagens e as formas produzem ideias que repercutem no registro imaginário (que leva às ações individuais) e no registro normativo (reforçando o que se entende por "normal" e ajudando à reprodução de um determinado "regime de verdade").

Qual o valor do espaço destinado ao réu, à assistência, ao Ministério Público e à defesa técnica? Por que a lei prevê um espaço privilegiado para o Ministério Público? A configuração das salas de audiência respeita a isonomia e a ideia aristotélica de justiça como igualdade? A configuração cênica pode reforçar o estilo inquisitivo confundindo acusador e o julgador? Qual modelo cênico adequado à democracia?

Das postulações na ADI 4768
A OAB propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4768, impugnando o artigo 18, inciso I, alínea "a", da Lei Complementar n° 75, de 20 de maio de 1993, e o artigo 41, inciso XI, da Lei n° 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, aduzindo que os dispositivos não podem ser interpretados de modo a dar assento ao MP, imediatamente à direita do juiz, quando atuar como autor da ação o que violaria os princípios da isonomia, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos na CRF/88. Ademais, a posição cênica privilegiada revela-se autoritária e discriminatória ao advogado, que é indispensável à administração da Justiça. Além disso, a disposição dos móveis na sala de audiência poderia influir no ânimo dos indivíduos que prestam declarações em juízo, destacadamente nas classes sociais menos favorecidas. Portanto, pede a declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, emprestando aos dispositivos interpretação conforme a Constituição.

Por sua vez, a AGU defendeu a constitucionalidade da interpretação ampliativa da lei, ao argumento de que "o Ministério Público tem por fim precípuo garantir o cumprimento e a salvaguarda do interesse público, ainda quando integra um dos polos da relação jurídico-processual".

Fato é que a CRF/88 consagra o princípio da igualdade, que não se restringe a nivelar os cidadãos diante da lei, vai além: a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia [10]. Diz Canotilho que o princípio impõe igualdade na criação do Direito e na sua aplicação [11]. Deve ser visto em duas vertentes, no sentido negativo, quando veda privilégios, benefícios, discriminações; no sentido positivo, quando exige tratamento igual para os iguais e tratamento desigual a situações substancial e objetivamente desiguais [12]. Com efeito, qualquer tratamento diverso só pode ser considerado constitucionalmente válido se houver razões fáticas que o justifiquem, sob pena de se quebrar a paridade de armas. A par condicio é inerente ao devido processo legal como afirma o STF [13].

A norma impugnada promove distinção injustificável, viola princípios constitucionais e valores republicanos e democráticos. Vale lembrar que a Constituição impõe a necessidade de um juiz imparcial. Aqui vale se apropriar do princípio inglês justice must not only be done, it must also be seen to be done para afirmar que em um regime democrático não basta ao Judiciário ser imparcial, deve parecer imparcial. Esse princípio é adotado na proposta de decisão-quadro (2004) do Conselho Europeu sobre processo penal na Comunidade Europeia. Note-se que, no processo penal, o fato de o MP estar adstritos à legalidade (por isso ter o dever de pugnar pela absolvição dos réus diante da ausência de provas) não o transforma em um órgão imparcial.

A estrutura das audiências à luz dessa interpretação inconstitucional das leis, além de violar a isonomia, leva a uma confusão entre as figuras do acusador e do julgador. O acusador recebe dos olhos da população uma carga de imparcialidade, enquanto o juiz se "contamina" de parcialidade aos olhos das testemunhas, dos jurados e dos cidadãos. Reforça-se o estilo inquisitório. Nas audiências públicas, as pessoas que assistem ao ato não dão credibilidade à imparcialidade da Justiça quando veem o órgão que acusa em posição de proximidade com o juiz. Estudos da psicologia do testemunho apontam a tendência das testemunhas desejarem agradar à figura da autoridade apresentando versões que acreditam ir ao encontro da vontade do juiz (e, por contaminação, do acusador posicionado ao lado do julgador).

No júri tudo isso é pior, pois o julgamento por juízes leigos é dotado de símbolos e rituais. O juiz togado representa no imaginário dos jurados o símbolo da justiça. O discurso do MP fica fisicamente próximo da "justiça", já a defesa, distante, está ao lado, não raro, de um homem pobre, negro, algemado entre dois policiais, reduzido a objeto no estigmatizante "banco dos réus" [14].

Em 1957, Carnelutti já denunciava este abuso do cenário:

"Quando se diz que as partes estão perante o juiz para serem julgadas, já se subentende que o juiz não é uma delas (...). O acusado está sob grades, o juiz sobre a cátedra; do mesmo modo, o defensor está abaixo do juiz, sob a sua autoridade, mas o Ministério Público, como parte, contrariando a tudo, colocado ao seu lado. Isto é um erro que acabará por se corrigir, com uma maior compreensão da mecânica do processo" [15].

Oxalá seja referido erro corrigido no julgamento da ADI que se anuncia.

Da adequação à Constituição
Os artigos em exame só podem ser considerados constitucionais se, e somente se, forem compatíveis com os valores, os princípios e as regras constitucionais. Na ação penal privada, não há problema no fato de o MP sentar-se imediatamente à direita do juiz e no mesmo plano. Já nas situações nas quais o parquet é autor da ação penal (parte), isso é uma afronta à opção constitucional pelo princípio acusatório, ao princípio da isonomia e aos valores republicanos que vedam privilégios de agentes públicos.

Note-se que em Estados como São Paulo essa distorção no texto legal não ocorre em razão da interpretação adequada da Constituição.

Muitos diriam que o Ministério Público também é fiscal da lei, pode opinar pela absolvição, não é mero acusador. Isso, porém, deriva da vinculação de todos os agentes públicos ao princípio da legalidade e tal circunstância não justifica a distinção. Primeiro, porque o Ministério Público não precisa ficar ao lado do juiz para funcionar adequadamente como fiscal da lei; segundo, porque tais poderes-deveres não excluem sua condição de autor da ação. Registre-se que, na ação penal privada, se o querelante requerer a absolvição do querelado, o juiz está obrigado a declarar extinta a punibilidade face à perempção (artigo 60, III, parte final c/c artigo 61, ambos do CPP). Neste sentido, o querelante tem maior poder de beneficiar o querelado do que o Ministério Público (já que, segundo o entendimento predominante, o juiz não está obrigado a acolher o pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público) e nem por isso sustenta-se que o querelante deve sentar-se imediatamente ao lado do juiz.

Não temos dúvida de que na ação penal condenatória de iniciativa pública o Ministério Público é parte. Como ensinam Cerletti e Folgueiro, "el ministerio público es parte en un proceso, y su función es y debe ser esencialmente distinta a la del juez" [16].

A separação entre juiz e acusador é fundamental ao sistema acusatório. Para nós, esta separação deve ser respeitada no que se refere a todos os elementos capazes de interferir na percepção na compreensão que condiciona as ações do leigo. Do contrário, a imparcialidade estará comprometida, na medida em que se acredita que a função de acusar é entregue a um órgão dotado dos mesmos interesses e da mesma imparcialidade conferida ao órgão julgador. A imparcialidade desaparece do imaginário popular sempre que se reforça a imagem do acusador ao lado do juiz em uma espécie de parceira excludente.

Os dispositivos contestados só admitem uma interpretação constitucionalmente válida: o MP só tem assento imediatamente à direita do magistrado quando atua, exclusivamente, como fiscal da lei. Na qualidade de autor da ação penal, sustentando a pretensão punitiva, deve ter o mesmo tratamento das partes, como já decidiu o STF [17] ao afirmar que "acusação e defesa devem estar em igualdade de condições, não sendo agasalhável, constitucionalmente, interpretação de normas reveladoras da ordem jurídica que deságue em tratamento preferencial" preconizando a importância de "lugares próprios e equivalentes" à acusação e defesa, repudiando no julgamento interpretação dos dispositivos da LC 78/93 que não se harmonizam como o devido processo e a paridade de armas.

Na doutrina Grinover, em parecer nos autos do RMS 21.884-7/DF, sustentou que diante do artigo 18, inciso I, "a", da LC 75/93 e seu confronto com as cláusulas pétreas, só há dois caminhos: declarar a inconstitucionalidade ou lhe emprestar interpretação conforme. Eduardo Maia Costa, o juiz do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, leciona que é preciso superar os sinais reveladores de uma cultura autoritária. Uma releitura adequada do sistema acusatório, à ritualização democrática, à compreensão das instituições do sistema de Justiça, à transparência e aos valores democráticos, impõe que "as partes, além de equidistantes do juiz, devem situar-se no mesmo plano" [18].

Não existe hierarquia entre as funções de julgar, acusar e defender, o que acaba sendo artificialmente na tradição que predomina. A proximidade com o magistrado não é capaz de conferir ao Ministério Público mais importância do que lhe foi conferida pela CRF/88. Portanto, a disposição da sala de audiência ou do salão do júri, onde se estabeleça assento digno ao MP, no mesmo plano da defesa, não viola sua relevância constitucional, tampouco a dignidade da instituição.

 

[1] A decisão pioneira no Estado do Rio de Janeiro ocorreu em 30 de junho de 2004, nos autos do processo nº Processo No 0000056-14.2003.8.19.0005.

[2] TJ-RJ, Comarca de Arraial do Cabo, Processo 0000056-14.2003.8.19.0005.

[3] Sobre o tema: FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Rio de Janeiro: Graal, 2001, p. 5-25.

[4] ALVESA, Fernando Roberto Jayme. Dimensão espacial do poder: diálogos entre Foucault e a geografia. In: Geografia em Questão. V.06, N. 01 , 2013, pág. 231-245.

[5] HAN, Byung-Chul. Psicopolítica. Belo Horizonte: Âyiné, 2018.

[6] FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Rio de Janeiro: Graal, 2001, p. 105.

[7] COSTA, Wanderley Messias da. Geografia política e geopolítica. São Paulo: Edusp, 2008, p. 55.

[8] SANTOS, Miltonº A Natureza do Espaço. Editora da Universidade de São Paulo: 2002, p. 83-898.

[9] SANTOS, op. cit., p. 103-104.

[10] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 9.

[11] CANOTILHO, J. J. Gomes. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

[12] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000. t. IV, p. 237-240.

[13] STF, RMS 21.884-7/DF, Minº Marco Aurélio, julgamento em unanimidade.

[14] Com similar crítica: DAVID, René. O direito inglês. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 50.

[15] CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Campinas: Servanda, 2016, p. 47.

[16] CERLETTI, Marco L.; FOLGUEIRO, Hernán L. Ministerio Público en el Nuevo Código. In: El Ministerio Público en el Proceso Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003. p. 120.

[17] STF. RMS 21.884-7/DF.

[18] COSTA, Eduardo Maia. Para a democratização da sala de audiência. Temas para uma perspectiva crítica do direito. Lumen Juris, 2012, pp. 347-352.




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 é juiz de Direito do TJ-RJ, doutor em Direito pela Universidade Católica Portuguesa, mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro–UERJ, professor do PPGD da Faculdade Guanambi–BA, professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense– UFF e membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (Ibccrim), do Instituto Carioca de Criminologia (ICC) e membro emérito do Instituo Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP).

 é juiz de Direito do TJ-RJ, doutor em Direito pela UNESA-RJ, mestre em Ciências Penais pela Universidade Cândido Mendes, professor convidado do programa de pós-graduação da ENSP e membro da Associação Juízes para a Democracia (AJD), do Instituto Carioca de Criminologia (ICC), do Laboratório Sophiapol (Paris X), do Groupe Brésil da Université Paris VIII e do Corpo Freudiano.

Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2020, 18h12

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