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Opinião

Liberdade de expressão: levando a história do Direito a sério

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Em artigo na ConJur, o nosso amigo professor Marcelo Galuppo nos brinda com uma série de críticas acerca da leitura que fizemos sobre o direito de liberdade de expressão.

Agradecemos essas críticas e procuraremos respondê-las, em especial, quando Galuppo afirma que entraríamos em contradição performativa ao dizermos que podemos dizer o que queremos ou escrever o que queremos, mas também podemos ser responsabilizados e cobrados por tudo que expressarmos.

Segundo Galuppo, "Uma contradição performativa ocorre, por exemplo, quando se afirma (um discurso) que deveriam ser excluídos todos os discursos que excluem outros discursos (e, então, este discurso também está excluído)". De pronto, achamos meio forçada essa crítica. Mas, sigamos. Segundo Galuppo, talvez essa contradição performativa restaria na ambiguidade, em português, do verbo poder: poder no sentido de dever e poder no sentido de possibilidade, de algo ser possível. O que leva Galuppo à conclusão de que, diferentemente dele, nós estaríamos sugerindo "limitar-se o conteúdo de certos discursos". E isso, para Galuppo, teria implicações no modo com que, de forma diferente da dele, consideraríamos tanto os efeitos "lamentáveis", nas palavras dele, dos discursos no ouvinte (mas quais ouvintes?), quanto mesmo à história (mas qual história?)

Por óbvio, e nisso concordamos com Galuppo, o verbo poder é ambíguo em português. Porém, com isso, não estamos dizendo que certos discursos devam ser previamente censurados, por si sós, mediante um suposto privilégio de acesso a uma verdade ou correção transcendental. O que estamos falando é de responsabilidade pelo que foi expressado. Em outras palavras, devemos levar a história do Direito a sério.

Aqui é necessário que se esclareça um ponto. No que se refere à história estadunidense, a grande questão passa pela secular controvérsia sobre a interpretação da Primeira Emenda. Os pensadores citados por Galuppo refletiriam apenas o establishment, não aquelas e aqueles que com ele divergem. Mas, como afirma o próprio Dworkin, em Freedom’s Law, o que era "heterodoxia" em Holmes, no início do século XX, passa a ser "ortodoxia" em Brandenburg, nos anos 60. Não há um só lado nessas controvérsias! É possível elencar várias e vários autores divergentes, inclusive entre si, como Richard Delgado, Mary Matsuda, Charles Lawrence, Catharine MacKinnon e mesmo Jeremy Waldron. Além disso, esses autores citados por Galuppo sequer constituiriam uma escola ou linha de pensamento única, porque suas posições se constituíram a partir de controvérsias concretas, não de teorias abstratas. Assim, elencar o que eles disseram sobre liberdade de expressão, fora das controvérsias e sem levar a sério a historicidade dos debates, é sempre correr o risco de reducionismo. Sem levar a história a sério, uma cruz pegando fogo no quintal de uma família afroamericana seria apenas uma madeira em chamas — e não é, de modo algum, apenas isso.

Já a questão da relação "falante" e "ouvinte", como colocada por Galuppo, reflete essa abstração da história, não levando a sério as "assimetrias" existentes, pois alguns não têm sequer, considerando o contexto, como "escolher" ou "contraditar". Dizermos que somos maiores de idade implica que somos "responsáveis" ou nos transformaria, contraditoriamente, em "inimputáveis"?

Como um afroamericano pode "dialogar" com uma placa que diz "whites only"? Ele pode "escolher"? Essa placa só "relata" (sentido locucionaria) ou já levanta a pretensão de como o "mundo" deve ser (dimensão ilocucionária)? E o que é "perigo provável"? Se cabe averiguar quais "falantes" podem realmente produzir "dano", já estaremos admitindo, no mínimo, que "falas" são ações!

Assim, historicamente, quem tem arcado com o "custo" da liberdade de expressão, em meio ao excesso autoritário de liberalismo complacente com a violência? A "contradição performativa", portanto, é defender que haveria uma liberdade de expressão para segregar, silenciar e mesmo negar a própria história.

Essa visão ultraliberal de liberdade de expressão é a que leva, inclusive, os Estados Unidos a irem contra uma série de iniciativas internacionais, colocando-se na companhia de reconhecidas ditaduras, diferentemente de todas as demais democracias ocidentais.

Estariam os EUA certos por isso? Ou corretos estão, diferentemente, o Supremo Tribunal Federal brasileiro ou a Corte Constitucional Federal alemã por considerarem que somos responsáveis pelo exercício da liberdade de expressão, sobre o pano de fundo de todas as disputas travadas pelo constitucionalismo que, inclusive, reconhece, como aprendizado histórico, o risco de pretensões abusivas e de suas consequências concretas.

Como vários pensadores que abordam a história da Primeira Emenda "fora das caixinhas", nos EUA, indagam: onde estão os "alvos" preferenciais dos discursos de ódio nas decisões da Suprema Corte? Nas minorias sociais e nos grupos mais vulneráveis!

Literalmente, eles não interessam, "lamentavelmente" (SIC!), para a Suprema Corte estadunidense, pois a liberdade de expressão é traduzida "em abstrato". "Lamentavelmente", também, já chegamos a milhares de mortos pela pandemia, mas por ausência de políticas públicas adequadas de saúde, não porque morrer seja um fato natural...

No fundo, a questão é hermenêutica e, por isso, profundamente política. Não podemos correr o risco de interpretarmos o Direito de modo kantianamente ingênuo. Como se a aplicação do Direito e mesmo da moral não devesse levar a sério a historicidade, os contextos de aplicação, as controvérsias interpretativas, os elementos do caso concreto.




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 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

 é professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG, doutor e mestre em Direito pela mesma instituição.

Revista Consultor Jurídico, 24 de junho de 2020, 12h59

Comentários de leitores

4 comentários

Resposta muito sensata

Estudante Dir. (Outros)

Parabéns aos autores pela resposta, sensata e bem argumentada. Esse é o bom debate público.

Razoabilidade

André Pinheiro (Advogado Autônomo - Tributária)

Razoabilidade na liberdade de expressão deve sempre está em contraste a outros valores.
Ao extremo, mandar cartas sequenciais de ameaça a vida de alguém ou melhor "twittar", ameaças a morte, não está protegido pela liberdade de expressão, ora, porque esbarra no valor vida.
A liberdade de expressão pode ser simbólica, fogos para comemorar a festa junina e fogos contra o STF. Ou a nudez é uma forma de expressão que os conservadores e muitos progressistas racham o bico.
Posso andar nu como liberdade de expressão e ainda frequentar ambientes familiares? Mas posso ir nu a uma praia de nudismo e frequentar ambientes familiares.
A simbologia da nudez é ampla, protesto, como o Femmen fazia, sensualidade, artística, sexual, fantasiosa, religiosa, ingênua, científica e até desnuda. Milan Kundera dizia que a nudez desnuda é a esvaziada de sentido, nadar nu na piscina de casa, por exemplo.
Pergunto a um defensor da liberdade de expressão ao último grau, toda nudez deve ser castigada? Ou você receberia seu tio naturista em sua casa em respeito a liberdade de crença e de expressão daqueles que pregam a nudez angelical, pura "Édenica".
Em algumas culturas cuspir é expressão, toleraríamos? Os conservadores não reclamam de expressão de afeto LGBT? Mas os progessistas toleram qual limite desta expressão? Um amasso, um selinho ou algo mais sexualizado? O mesmo não seria para casais héteros?
Mas se a liberdade de expressão colide com a democracia, com a propriedade, com a saúde, com o Direito, com a República ( essa sofrida), com o racismo, com a patente, com o chefe, com o pai, com a pátria, com a família, com a vida privada, a moral ( eles adoram), até onde cada um de nós toleramos a liberdade de expressão? Precisamos nos despir de nossa hipocrisia.

A História não começou há cem ou quinhentos anos

Holonomia (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

Um primeiro ponto a ser destacado está no fato de que a História não começou há cem ou quinhentos anos, o que vale para o Direito.
O segundo ponto, ligado ao primeiro, está no fato de que, enfim, reconheceu-se que política e valores estão no centro da hermenêutica, o contraria a tese de que são predadores do Direito, porque são efetivamente essenciais.
O centro do problema político e hermenêutico, concluindo, está na posição política segundo a qual o Direito e a Política começaram há cem ou quinhentos anos, e que tudo o que é anterior a tal período é medieval ou pré-histórico e deve ser solenemente ignorado pela vanguarda iluminista da humanidade.
A grande questão, então, está no fato de que a Ciência contraria a ciência dos últimos quinhentos anos, o que chegou ao plano jurídico sob a forma de um relativismo cultural, pelo que ou se volta, de alguma forma, à ideia de mundo "medieval ou pré-histórica", com valores absolutos, ou o mundo é criado pela observação e tudo é possível no multiverso de valores relativos, nos quais a verdade é absolutamente relativa, que inclui os conceitos de violência e de liberdade.
www.holonomia.com

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