Portugal e o controle judicial da política pública do pós-crise

A crise sanitária, econômica e social da Covid-19 alcança todos os países e terá impactos diferenciados e mais negativos do que a crise financeira de 2008, concentrada nas maiores economias. Naquela época as políticas econômicas emergenciais para socorrer sobretudo o sistema financeiro e o empresariado provocaram forte aumento das dívidas e das despesas dos governos, resultando, nos anos seguintes, em medidas fiscais voltadas a reduzir tal endividamento público. Muitas lições poderão ser úteis para já se ir refletindo agora, ainda que não se tenha superado o estágio de enfrentamento da crise sanitária, porque, quando resolvida, será preciso voltar a ajustar as contas públicas.

Em particular, o artigo propõe uma abordagem interdisciplinar própria da ciência da Administração Pública, trazendo a lente da Teoria do Equilíbrio Pontuado, complementada com um olhar jurídico e um pouco econômico. Busca-se descrever a atuação do Tribunal Constitucional (TC) português de 2010 a 2014, no controle de constitucionalidade das políticas de ajustamento orçamentário e de corte remuneratório aos trabalhadores do setor público. Tal estudo se torna mais relevante em face da crise de saúde pública do Covid-19, uma pandemia que vem causando milhares de mortes e que deixará um rastro de crise econômica de enormes proporções e, no seu bojo, de tensões institucionais vindouras sobre as políticas públicas de combate aos seus efeitos.

Na época, a crise da dívida soberana atingiu vários países europeus, mas alguns cujas dívidas eram maiores sofreram mais: Portugal, Irlanda, Grécia e Espanha, e ficaram sujeitos a resgate financeiro. A dívida pública do país alcançava cerca de 90% do PIB (por curiosidade, patamar em torno do qual deve girar atualmente a dívida brasileira), e a dívida do sector privado chegava a cerca de 260% do PIB. Em maio de 2011, o governo português fechou acordo de resgate financeiro[iii] e medidas de austeridade com a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional — que ficou mais conhecida como troika. Na implementação da política, algumas metas foram cumpridas por Portugal, outras não, mas também houve outras em que o governo foi além do que a troika estipulara. Algumas medidas foram executadas antes mesmo da assinatura do acordo[iv], como medida preparatória para a assinatura:

Em 2011, ainda antes da chegada da Troika, o Executivo decidiu aplicar cortes salariais entre os 3,5% e os 10% nos funcionários públicos com salários acima dos 1.500 euros. No ano seguinte, os cortes foram alargados aos trabalhadores da administração pública portuguesa com vencimentos acima dos 675 euros — os cortes variavam entre os 2,5% e os 12%[v].

Tais medidas, como era de se esperar, despertaram intenso questionamento na agenda política macro do país, e as leis orçamentárias que as veicularam foram alvo de questionamento no TC. No seu conteúdo, os julgamentos adotaram a técnica da ponderação de princípios, cuja inerente subjetividade deixava espaço para o desenvolvimento do posicionamento judicial de acordo com o contexto e fase da crise e, consequentemente, uma mudança de política.

A Teoria do Equilíbrio Pontuado de Baumgartner[vi] enfatiza a interação das instituições políticas e no processo decisório marcado pela racionalidade limitada, e propõe que as alterações em políticas públicas são incrementais na maioria do tempo, recortada por momentos pontuais de drástica ruptura. Utilizando os conceitos dessa teoria, a participação do TC na conformação da política pública ocorreu mediante integração como um novo ator institucional, após o tema dos sacrifícios exigidos de grupos da sociedade entrar na agenda política macro, cujo conflito subjacente o Judiciário foi chamado a estabilizar. Esse acesso à formação da agenda dá-se por conta da mudança da via da política, com possível surgimento de janela de oportunidade e, alternativa ou simultaneamente, surgimento de controvérsia tendente à redefinição da imagem da política pública.

Em Portugal, se há por exemplo uma situação grave e urgente como a da pandemia da Covid-19, desperta-se a possibilidade de decretação de estado de emergência ou de sítio (CRP, Artigo 134.º[vii]). Certo é que os desafios que a Corte Constitucional enfrenta em situações desse jaez são imensos. A tarefa dos juízes constitucionais precisa ser de conciliar a necessidade com a moralidade e juridicidade, e zelar para que os fins não justifiquem os meios. A legislação urgente editada para combate à crise que fundamenta um estado de emergência ou de sítio se sujeita, em um Estado de Direito, ao controle de sua constitucionalidade, fazendo valer o sistema de freios e contrapesos.

Em que pese a ausência de previsão, o TC português lançou mão da criação jurisprudencial de um estado de exceção financeira e reconheceu legítimo considerar como constitucionais determinadas normas editadas por ocasião desse estado, normas que, com mesmo conteúdo, não seriam consideradas do mesmo modo em um estado de normalidade, que Urbano[viii] chama de "direito de crise, de necessidade ou emergencial".

Pode-se apontar alguns dos parâmetros sobre os quais o controle de constitucionalidade deve ser exercido. Diante de uma situação urgente e excepcional, existindo dúvida razoável sobre a constitucionalidade de determinada política pública, deve-se optar pela manutenção da norma jurídica no ordenamento. Em poucas palavras, in dubio pro políticas anticrise. A presunção da constitucionalidade e juridicidade nas normas emanadas, aqui consideradas as veiculadoras de políticas públicas anticrise, são fortalecidas, e os imperativos de necessidade assumem um peso maior do que o habitual nessa ponderação.

Um olhar atento sobre o contexto político e econômico é essencial, em cotejo com as políticas públicas adotadas, para a adequação destas com a finalidade de combate à crise. Apesar do reforço dos imperativos de necessidade, se as medidas excepcionais exorbitam dos motivos que a justificam, então devem ser apreciadas de acordo com as normas e modus operandi e valores típicos do período de normalidade. Para Urbano[ix], um exemplo é o corte permanente de uma prestação social fundamentada em uma crise, temporária por natureza. Ao mesmo tempo, essa avaliação dos motivos políticos é delicada, e o risco oposto é o próprio julgamento tocar o campo do ativismo judicial e resvalar na interferência entre os Poderes[x].

No período inicial que se seguiu ao acordo da troika, mediante a técnica de ponderação, as decisões do Judiciário consideraram constitucionais os cortes de salários dos trabalhadores do setor público, o que em uma situação de normalidade teria resultado diverso. Assim inaugurava-se a criação jurisprudencial do estado de exceção financeira[xi].

O acórdão paradigmático desse primeiro período foi o Acórdão 396/2011[xii], que examinou o Orçamento de Estado de 2011 (Lei 55-A/2010). A lei havia reduzido de 3,5% a 10% das remunerações dos trabalhadores da administração pública. Foram incluídas as remunerações de agentes políticos dos cargos dos três poderes, presidente da República, primeiro-ministro, parlamentares, magistratura e Ministério Público[xiii]. O TC entendeu que os salários podiam ser reduzidos, uma vez que em Portugal não há garantia constitucional à irredutibilidade de salários[xiv].

Na terceira fase, o Acórdão 353/2012[xv] é considerado um divisor de águas, que atribuiu contornos mais restritos à exceção. Desta feita, a política fiscal suspendeu por um ano o subsídio de férias e natal dos funcionários públicos para fins de austeridade. A jurisprudência da crise criou nesse momento a "cláusula da transitoriedade temporalmente limitada dos sacrifícios" e firmou que o limite temporal da janela de excepcionalidades seria o termo do Programa de Assistência Econômica e Financeira — PAEF com a troika, isto é, até 2014. Nesse ponto, à semelhança da modulação de efeitos existente no Brasil, o julgamento declarou a inconstitucionalidade da norma mas salvaguardou seus efeitos até o final do ano, pelo que não teve efeito prático financeiro, mas passou o alerta político.

O Acórdão 187/2013[xvi] foi paradigmático da terceira fase. A cláusula da transitoriedade temporalmente limitada de sacrifícios foi utilizada para declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas relativas à suspensão do pagamento de férias aos servidores e aos professores contratados e, ainda, da tributação de auxílio-doença e auxílio-desemprego.

O tema, por si só, apresenta ambiguidade própria da lógica política. A sua imagem oscilou entre o discurso da necessidade de equilíbrio fiscal e de cumprimento de acordos internacionais até a inexigibilidade de sacrifícios continuados pelos trabalhadores da função pública e o amparo à igualdade proporcional.

À semelhança, a jurisprudência de crise do TC se desenvolveu entre esses pólos[xvii]. Na medida em que as políticas anticrise foram reiteradas, o TC passou de um período inicial de tolerância, autorrestrição e legitimador do legislador, tendo em vista o período excepcional ao qual o Estado português estava sujeito, à uma atuação interferente que culminou com a mudança da política fiscal e a invalidação dos cortes remuneratórios, já ao final do período da troika. Essa última fase termina com a pontuação da política pública, isto é, de interrupção do equilíbrio.

Enfim, se no caso da saúde os governos e as nações não tiveram tempo e condições para preparar adequadamente para enfrentar a pandemia, por outro lado, desde já se sabe que, no futuro, precisarão pagar a conta da atual guerra social e econômica. Experiências passadas recentes e ainda mais de países com instituições tão próximas como a portuguesa poderá jogar alguma luz ao debate e às decisões políticas no Brasil.

Obs.: "Segurança na crise: as experiências de Portugal e do Brasil diante da calamidade" serão tema de webinar promovido pela TV ConJur e IDP, em 23/06/2020, às 11h de Brasília ou 15h de Lisboa, com participações de Gilmar Mendes, Ministro do STF, Vitalino Canas, ex-secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros de Portugal, Jorge Cabral, Embaixador português no Brasil, e José Roberto Afonso, professor do IDP. A transmissão poderá ser acompanhada no Youtube pela TV ConJur e pelo canal IDP, bem assim o seu vídeo estará disponível nos mesmos veículos.

*Opiniões exclusivas dos autores e não das instituições a que pertencem.