A divergência que gesta o futuro

Não é tarefa simples homenagear um magistrado que há décadas povoa o panteão dos mais notáveis juristas de nosso país. Ainda assim, assumo o risco de escrever algumas palavras, ainda que breves, a respeito de sua atividade como magistrado constitucional, tendo em vista seu 30º aniversário de judicatura no Supremo Tribunal Federal.

O Ministro Marco Aurélio faz parte de uma tradição de juízes constitucionais que elevam ainda mais a dignidade da mais alta corte de Justiça do país. Possuidor de um método próprio de raciocínio jurídico, é também meticuloso na análise dos casos que decide, conseguindo captar detalhes muitas vezes não percebidos pelos colegas de colegiado.

O Ministro Marco Aurélio é, acima de tudo, um baluarte da dignidade da pessoa humana, do Estado democrático de Direito, da observância irrestrita da Constituição de 1988 e das leis, da independência e da equidistância dos poderes da República e das liberdades fundamentais.

Absolutamente coerente em seus entendimentos, o Ministro Marco Aurélio não hesita em ser dissidente ou em fazer contraponto nas deliberações colegiadas, postura que enriquece os posicionamentos da Suprema Corte, conferindo-lhe ainda maior legitimidade institucional.

Sua excelência não se incomoda em ficar vencido, circunstância que encara sempre com muita elegância, serenidade e humor refinado, o que evidencia a convicção com que profere seus notáveis e célebres votos. Sua dissidência tem sido propulsora da evolução do pensamento jurídico brasileiro. Afinal, é na espontaneidade do diálogo plural que evoluem os princípios, os institutos jurídicos e se aprimoram as instituições.

Sua honestidade intelectual e seu pensamento crítico aguçado se revelam sobretudo na postura que adota em relação os próprios entendimentos pretéritos: não se aferra a eles quando, convidado a refletir sobre mudanças sociais e jurídicas, evolui fundamentadamente, lançando novas luzes sobre os fenômenos jurídicos — virtude marcante dos grandes homens.

Mas a capacidade de sustentar a dissidência é apenas um dos traços que notabilizam o Ministro Marco Aurélio. Nesses 30 anos de judicatura constitucional, o ilustre magistrado construiu uma sólida jurisprudência a respeito de temas relevantes, a qual se incorporou ao patrimônio interpretativo da Suprema Corte, tendo como alicerces a observância do Estado Democrático de Direito e dos Direitos Fundamentais. Ele é autor de votos vencedores emblemáticos e vários de seus votos vencidos, no decorrer do tempo, passaram a formar a jurisprudência dominante do Tribunal.

Em abril de 2012, o homenageado foi relator da ADC nº 19, acerca da constitucionalidade da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), destinada à proteção da mulher contra atos de violência doméstica e familiar. Em um belíssimo voto, o Ministro Marco Aurélio reconheceu a harmonia da referida lei com a Constituição Federal, enfatizando ser "necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira". Sensível à realidade da cultura da violência doméstica, deixou claro que:

"Para frear a violência doméstica, não se revela desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação. A mulher é eminentemente vulnerável quando se trata de constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Não há dúvida sobre o histórico de discriminação e sujeição por ela enfrentado na esfera afetiva. As agressões sofridas são significativamente maiores do que as que acontecem contra homens em situação similar. Além disso, mesmo quando homens, eventualmente, sofrem violência doméstica, a prática não decorre de fatores culturais e sociais e da usual diferença de força física entre os gêneros".

Nota-se, nesse excerto da fundamentação, a visão antropológica de um jurista que conhece as mazelas enfrentadas na violência de gênero. Conduzida pelo voto de Sua Excelência, a Suprema Corte julgou procedente o pedido formulado na ação, assentando a constitucionalidade da Lei Maria da Penha.

Naquele mesmo ano, o Ministro Marco Aurélio foi o relator da emblemática ADPF nº 54, acerca da interrupção de gravidez de feto anencéfalo. Reconhecendo a grande relevância do tema e a necessidade de um diálogo com a sociedade, o ministro convocou audiência pública. A partir das contribuições apresentadas pelos atores sociais da jurisdição constitucional, proferiu histórico voto que, assentando a possibilidade de antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo, declarou a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez nesse caso seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.

Em suas razões de decidir, fez constar que "aborto é crime contra vida. Tutela-se a vida potencial. No caso do anencéfalo, repito, não existe vida possível". Lembrou ainda que, "se a proteção ao feto saudável é passível de ponderação com direito da mulher, com maior razão o é eventual proteção dada ao feto anencéfalo". Percebe-se a sofisticada interpretação conferida pelo Ministro Marco Aurélio no caso concreto, sopesando valores como a dignidade da pessoa humana, a proteção à saúde da mulher e a viabilidade do nascimento com vida do feto. Ao final, o Supremo Tribunal Federal, por maioria conduzida pelo voto de sua Excelência, julgou procedente o pedido formulado na arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Entre as suas teses vencidas que vieram a formar a jurisprudência do Tribunal, destaco a relativa à natureza constitutiva da decisão no mandado de injunção. Em 1989, no julgamento da questão de ordem suscitada no MI nº 107-DF, sob a relatoria do Ministro Moreira Alves, a Suprema Corte entendeu ser inadmissível decisão de natureza constitutiva em mandado de injunção, sendo, portanto, impossível a colmatagem de lacunas legais. O tribunal firmou a tese da impossibilidade de atuar como legislador positivo na missão de suprir as omissões legislativas.

Nos anos subsequentes, contudo, em inúmeros julgamentos de mandados de injunção, a principiar pelo MI nº 20/DF, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, o Ministro Marco Aurélio sempre votou no sentido de superar a interpretação restritiva que cerceava todo o potencial do mandado de injunção e impossibilitava o exercício de direitos fundamentais.

A tese do Ministro Marco Aurélio passou a prevalecer dez anos depois, nos memoráveis julgamentos dos MI nºs 670, 708 e 712, ocasião em que o Supremo admitiu a tese do mandado de injunção como meio adequado à implementação de decisão constitutiva apta a preencher omissão inconstitucional. De acordo com a filosofia constitucional do Ministro Marco Aurélio evocada na decisão, "a razão de ser do mandado de injunção (…) está em viabilizar o exercício do direito conhecido constitucionalmente e afastar as consequências desastrosas, inclusive à segurança na vida gregária, da omissão do legislador".

Marco Aurélio é um obstinado defensor das liberdades públicas, sobretudo a mais fundamental delas: o direito de ir e vir e as suas salvaguardas, representadas pelas garantias do processo penal. Segue à risca a máxima de que a liberdade é a regra e a prisão, a exceção. Por exemplo, sempre defendeu a execução da pena apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, tema no qual foi voto vencido durante vários anos.

Em 2016, o Marco Aurélio foi o relator das paradigmáticas ADC nºs 43, 44 e 54, nas quais o tribunal discutiu o tema em referência. No exame da medida de urgência, sua excelência votou pela implementação da cautelar. Em juízo de cognição sumária, argumentou que:

"(…) Levando em conta o preconizado no artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior — ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A literalidade do preceito não deixa margem para dúvidas: a culpa é pressuposto da reprimenda, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior. O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender".

Ao fim, por maioria, o Pleno indeferiu a medida acautelatória. Esse entendimento do Ministro Marco Aurélio sintetiza sua própria vida judicante no Supremo Tribunal Federal. Embora vencido, nos julgamentos seguintes de ações e recursos sob sua relatoria versando a mesma controvérsia, continuou a sustentar as razões de seu entendimento, mesmo diante de sucessivos revezes no colegiado.

Em 23 de outubro de 2019, as ações declaratórias retornaram ao Plenário da Suprema Corte para o exame do mérito da controvérsia. O Ministro Marco Aurélio, mais uma vez, usando a força de seus argumentos, reapresentou sua compreensão sobre a impossibilidade de execução provisória da pena a partir de uma premissa irrefutável: "É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão". Em passagem eloquente de seu voto, lançou as palavras que serão lembradas na história da defesa das liberdades públicas no Supremo Tribunal Federal:

"(T)empos estranhos os vivenciados nessa sofrida Tepública. Que cada qual faça sua parte com desassombro, com pureza d´alma, segundo ciência e consciência possuída, presente a busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual, conforme a composição do tribunal, mas da Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior. Em época de crise, impõe-se observar princípios. Impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana".

Dessa vez, a Suprema Corte, por maioria, acompanhando o relator, reconheceu a compatibilidade da vontade expressa pelo legislador no artigo 283 do Código de Processo Penal — por meio da Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011 — com a Constituição Federal, uma vez que não havia contrariedade entre essa deliberação política do parlamento e a Carta Magna.

Os exemplos aqui mencionados evidenciam outra característica notável do Ministro Marco Aurélio: a coerência, com as próprias convicções — a coerência dentro da divergência — e com a jurisprudência da Corte. Esse notável magistrado é, ainda, fiel discípulo do colegiado. Sabe da relevância de se manterem a integridade da jurisprudência e a "organicidade do Direito" — expressão que costuma empregar em suas decisões.

Revelam, também, a contribuição da divergência no presente para o acerto da corte no futuro. A Suprema Corte do Brasil tem a honra de ter, entre seus membros, um magistrado da estatura intelectual do Ministro Marco Aurélio, que, nesses 30 anos de judicatura constitucional, se manteve, a um só tempo, coerente e visionário, colocando à prova os argumentos contrários a seu entendimento.

Diante de juízes como o Ministro Marco Aurélio, faz sentido a previsão contida na Seção 1 do artigo III da Constituição norte-americana, que não adota o critério de idade para a aposentadoria dos magistrados: "(O)s juízes, (…) da Suprema Corte (…) conservarão seus cargos enquanto bem servirem".

Parabéns, Ministro Marco Aurélio, por estes 30 anos de Supremo Tribunal Federal! É uma honra poder ombrear com Vossa Excelência no Plenário da mais alta corte de nosso país. Vossa Excelência orgulha o Supremo Tribunal Federal e a nação brasileira!