STF e TRF-4 têm dever de respeito interinstitucional aos acordos de leniência

Duas recentes decisões judiciais confirmaram a importância do respeito interinstitucional aos acordos de leniência. Uma, do TRF-4, outra, ainda não finalizada, do STF. Em ambos os casos, a razão é única: a celebração de acordos de leniência constitui nova situação jurídica entre a totalidade dos poderes públicos e as pessoas privadas signatárias, inibindo competências por parte das demais autoridades (e não só daquelas que firmaram o acordo).

O acórdão estabeleceu que o acordo de leniência, ao definir o prejuízo a ser compensado, derroga pretensões punitivas e ressarcitórias de terceiros frente aos mesmos fatos e condutas. Isto é, ele tem efeitos que ultrapassam a linha subjetiva de seus signatários — e são oponíveis contra todos os demais interessados (públicos e privados). A sociedade empresarial leniente fica, portanto, blindada pelo acordo, que produz efeitos erga omnes.

Aliás, o mesmo TRF-4 antes havia assinalado que não "seria coerente que o mesmo sistema jurídico admita, de um lado, a transação na LAC e a impeça, de outro, na LIA, até porque atos de corrupção são, em regra, mais gravosos que determinados atos de improbidade administrativa, como por exemplo, aqueles que atentem contra princípios, sem lesão ao erário ou enriquecimento ilícito" (AI 5023972-66.2017.4.04.0000/PR). Nessa linha, não seria lógico ou racional que o sistema admitisse a celebração de acordo de leniência com efeitos — objetivos e subjetivos — parciais. Essa limitação impedira as negociações.

Ora, se o ordenamento jurídico outorga capacidade jurídico-negocial para certas autoridades públicas, é de se supor que o resultado da transação gerará efeitos plenos, inclusive em face de terceiros. Ao definir a competência privativa da CGU para celebrar "acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal", o § 10º do artigo 16 da Lei 12.529/2011 tem duplo efeito, positivo e negativo. Este, veda que quaisquer outras autoridades públicas usurpem tal prerrogativa. Aquele, como consequência lógica, estatui que todas as demais autoridades públicas submetam-se ao ajuste. Na justa medida em que só uma pessoa pode produzir o acordo, todas as outras devem-lhe respeito.

Caso contrário, haverá sério problema de agente-principal. Como já tive a oportunidade de demonstrar aqui, as leniências representam peculiar trade-off, oriundo da assimetria dos bens negociados (informação versus liberdade) combinada com a criação de valor (não é punitivo-distributivo, mas valorativo-prospectivo). Muitas vezes, a importância da multa significa bem menos do que as informações e o compromisso de governança e compliance.

Mas fato é que, para desenvolver transações e firmar tal pacto de intenso valor futuro, as partes necessitam ter a garantia de que será obedecido. Precisam saber que aquela pessoa sentada à mesa efetivamente tem poderes não só para negociar, mas, especialmente, para fazer cumprir o convencionado. Se, ao final de meses de suor e lágrimas, a parte que forneceu informações descobrir que de nada valeu o pactuado, haverá flagrante desrespeito à razão de ser da Lei 12.529/2011.

Ou seja, caso o conteúdo, a validade e eficácia do acordo sejam passíveis de apreciação/revisão por terceiros, uma coisa é certa: uma das partes não negociou com o "principal", mas com o "agente". O convencionado de nada valeu. Por isso que os fatos que deram origem ao acordo não se submetem a outras ações judiciais.

Igualmente devido a esse motivo, os Tribunais de Contas não podem pretender nem controlar nem ignorar os acordos de leniência — como ficou bem claro no recente julgamento do STF.

Também em maio do corrente, mas no dia 26, a 2ª Turma do STF julgou quatro mandados de segurança impetrados contra o TCU. O cenário é de todo semelhante ao ocorrido no TRF-4, alterando-se, no que aqui nos interessa, apenas a autoridade impedida de se sobrepor aos acordos de leniência.

Isso porque o TCU pretendeu aplicar a sanção de inidoneidade — sem favor algum, uma pena capital, tamanha sua repercussão público-privada — a sociedades empresariais que haviam celebrado acordo de leniência com o Cade, ou com a CGU, ou com o MPF (os casos foram relatados em substancioso voto do ministro Gilmar Mendes, que pode ser lido aqui). Considerações à parte, o detalhe da divergência em alguns dos casos, instalada pelo ministro Edson Fachin e vinculada a temas de Direito Intertemporal, fato é que o STF confirmou o dever interinstitucional de respeito aos acordos de leniência.

Tais orientações — do STF e do TRF-4 — têm imenso significado para a consolidação dos acordos de leniência do Direito brasileiro. Fortalecem e tornam estável a sua incidência interinstitucional quanto a todas as autoridades externas ao pacto, sejam elas integrantes de qualquer um dos poderes do Estado. Como consignado no voto do ministro Gilmar Mendes, é "responsabilidade do Estado zelar para que as empresas investigadas não tenham a percepção de que a Administração Pública está desonrando os seus compromissos".