A quem serve o paradigma do 'homem médio'?

Como venho insistindo, é urgente repensar o conceito de culpabilidade sob o nosso olhar, o olhar da América Latina, se quisermos continuar apostando na função do Direito Penal de contenção do poder punitivo do Estado. Sim, a dogmática precisa estar atenta à realidade, caso contrário se enclausura nas suas próprias teorias e conceitos, em vez de se prestar a melhor resolver casos concretos.

A primeira questão que merece algumas breves considerações é quanto à preliminar de suspensão do julgamento para o fim de possibilitar tratativas atinentes ao acordo de não persecução penal [2]. Com efeito, a citada turma não a acolheu, sob o fundamento de que "somente é cabível o referido acordo antes do início da ação penal". Ora, estabelecer o recebimento da denúncia como marco temporal para fins de retroatividade do artigo 28-A, introduzido no CPP pela da Lei nº. 13.964/2019, representa violação de direitos. Como se sabe, há consolidada doutrina estrangeira [3] e nacional [4] que defende a ampla retroatividade da lei processual penal quando implica em ampliação de garantias constitucionalmente asseguradas, daí porque sua aplicação no tempo deve ocorrer tal qual as normas penais [5].

Mas não é só. O ponto da decisão que me parece mais importante para ser aqui refletido é o de mérito. A defesa sustentou inexigibilidade de conduta diversa, sob o fundamento de que, à época do fato, o réu "enfrentava grandes dificuldades financeiras, na posição de arrimo da família, com um filho recém-nascido acometido de crises alérgicas e sua esposa desempregada, de forma que as despesas excediam em muito o que auferia mensalmente". Registre-se que os autos apontam para a circunstância de que o acusado recebia, à época, como gerente de produção, cerca de R$ 1,8 mil.

A mencionada corte, ao enfrentar o citado argumento, decidiu que: "A mera insuficiência de recursos não caracteriza o estado de necessidade ou a situação de inexigibilidade de conduta diversa, bem como dificuldades pessoais de ordem econômica ou familiar não justificam a prática do ilícito, sob pena de violação dos princípios que regulam a vida em sociedade, sobretudo o respeito às leis." Mais adiante, sustentou: “de fato, situações de pobreza, exclusão social ou desemprego, tão comuns nos dias de hoje, não podem ser escusa para a prática de atividade criminosa, sob pena de se legitimar o cometimento de inúmeros de ilícitos, o que não se pode admitir" (grifo da autora).

Como já se afirmou [6], a culpabilidade como juízo de valor acerca do injusto, será confirmada quando, respeitados os seus demais elementos, e, partindo-se da figura do "homem médio", restar demonstrado que o sujeito poderia ter atuado de outro modo, isto é, que a conduta conforme o direito lhe era exigível.

O "homem médio", ficção jurídica, representa, portanto, critério para avaliar a exigibilidade de conduta diversa e possui adesão em boa parte da doutrina que, aliás, parte do princípio de que o "homem médio" deve ser colocado na posição do autor, imaginando-o com todos os seus conhecimentos e condições pessoais [7].

Ocorre que, para além das críticas a essa categoria do "homem médio", como um homem que não existe [8], o que se constata, ao sermos confrontados com a realidade do funcionamento do sistema de justiça criminal brasileiro, como bem retrata o julgado aqui compartilhado, é que a mencionada categoria não ocupa a posição do autor, mas ao contrário, é o autor quem é "deslocado" para o "lugar" do "homem médio", compreendido como "la mayoría de los hombres", "lo que suelen tener la generalidad de las personas" [9], que, frise-se, sob as lentes do julgador, e numa sociedade marcada pelo capitalismo, patriarcado e racismo [10], como é o Brasil, ocupa um lugar distante (e muito!) das circunstâncias e contingências nas quais se insere a "clientela" preferencial do poder punitivo [11].

Ora, não se pode desconsiderar "todas as infuencias sociales, culturales e incluso econòmicas que de algún modo acotan su espacio de libertad y a veces influyen directamente en el grado de exigibilidad que pueda tener respecto de ellos" [12]. A relação (inversamente proporcional) entre os conceitos de vulnerabilidade e de culpabilidade, como brilhantemente nos ensina Zaffaroni [13], precisa ser urgentemente resgatada.

Note-se, ademais, que a culpabilidade, como "qualidade da ação" [14], não pode se distanciar das condições que permitiram afirmar a conduta como típica e antijurídica, mas, a partir daí, não se deve, de pronto, afirmá-la como juízo de reprovação, mas sim verificar se é possível afastá-la/excluí-la, apesar da prática do injusto. Dito mais claramente, é fundamental (re) pensar a culpabilidade como conceito limitador [15].

O aludido julgado é apenas uma exemplo do cotidiano do nosso sistema de Justiça criminal que deve servir para reforçar a importância da (constante) reflexão crítica sobre a necessidade de (re)construção de uma dogmática atenta à realidade, sob pena de, ensimesmada, servir ao poder punitivo, ao invés de contê-lo.

Referências bibliográficas
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