Volpi e Volpi: O sistema acusatório e o juiz

A lei "anticrime" (Lei nº13.964/19) introduziu no Código de Processo Penal o artigo 3º-A, segundo o qual "o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação".

Referido dispositivo tem suscitado diferentes interpretações, notadamente no que diz respeito à sua parte final. Para alguns autores, toda e qualquer iniciativa probatória do juiz na determinação da produção de provas de ofício viola o sistema acusatório, uma vez que representa "substituição" da atuação probatória do acusador [1]. Para esses autores, deve ser prestigiada a figura do juiz inerte, que decide com base exclusivamente nos elementos que foram trazidos aos autos pelas partes. Eventual deficiência na instrução probatória deve ser dirimida pela regra probatória segundo a qual a dúvida na persecução criminal milita em favor do réu (in dubio pro reo).

Todavia, referida interpretação do artigo 3º-A do Código de Processo Penal decorre de uma confusão entre o sistema acusatório e o chamado "adversarial system" dos países anglo saxônicos.

A distinção entre processo acusatório e processo inquisitório nada tem a ver com a iniciativa instrutória do juiz no processo [2]. O processo é acusatório se as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a órgãos distintos. Disso decorrem diversos corolários, conforme apontado por Ada Pellegrini Grinover: "a) os elementos probatórios colhidos na fase investigatória, prévia ao processo, servem exclusivamente para a formação do convencimento do acusador, não podendo ingressar no processo e ser valorados como provas (salvo se se tratar de prova antecipada, submetida ao contraditório judicial, ou de prova cautelar, de urgência, sujeita a contraditório posterior); b) o exercício da jurisdição depende de acusação formulada por órgão diverso do juiz (o que corresponde ao aforisma latino nemo in iudicio tradetur sine accusatione); e c) todo processo deve conduzir-se em contraditório pleno, perante o juiz natural".

O que tem a ver com os poderes instrutórios do juiz no processo é a distinção entre adversarial system (próprio do sistema anglo-saxão) e inquisitorial system (da Europa Continental e dos países por ela influenciados).

Denomina-se adversarial system o modelo que se caracteriza pela predominância das partes na determinação da marcha do processo e na produção das provas. Denomina-se inquisitorial system, por outro lado, o modelo que se caracteriza pela predominância do juiz na determinação da marcha do processo e na produção das provas. Daí a importância do correto entendimento dos binômios "acusatório-inquisitório" e "adversarial-inquisitorial". Como aponta Ada Pellegrini Grinover [3], "o termo processo inquisitório, em oposição ao acusatório, não corresponde ao inquisitorial (em inglês), o qual se contrapõe ao adversarial. Um sistema acusatório pode adotar o adversarial system ou o inquisitorial system, expressão que se poderia traduzir por 'processo de desenvolvimento oficial'. Ou seja, firme restando o princípio da demanda, pelo qual incumbe à parte a propositura da ação, o processo se desenvolve por impulso oficial".

Dessa forma, a determinação de produção de provas pelo juiz não é incompatível com o sistema acusatório, uma vez que o processo acusatório pode adotar tanto o adversarial system quanto o inquisitorial system (processo de desenvolvimento oficial). O que se veda é a substituição do órgão de acusação, o que não se verifica na determinação de produção de provas em pontos específicos reputados fundamentais para o completo esclarecimento dos fatos.

A efetivação do Direito material interessa à sociedade. Se a atividade jurisdicional tem por objetivo a manutenção integralidade do ordenamento jurídico, com vistas ao atingimento da paz social (função social do processo), deve o juiz adotar os esforços necessários para alcançá-lo. A concretização da função social do processo não é compatível com a figura do juiz inerte, passivo e refém das partes.