Exceção de não vinculação é instrumento indispensável à legitimidade do IRDR

O Tribunal de Justiça de Goiás julgou o Tema nº 4 de IRDR, que tratava de discussão a respeito da possibilidade de inclusão das parcelas vincendas no curso do processo, nas condenações impostas aos usuários dos serviços de água e esgoto prestados pela empresa Saneago [1]. O relatório não faz alusão a qualquer intervenção de sujeitos interessados. Também não indica ter havido amicus curiae ou ter sido realizada audiência pública. E, no caso, nem mesmo a própria parte da apelação afetada apresentou petição [2].

O índice é alarmante, já que o resultado do incidente se aplica a todos os casos pendentes e futuros sobre a questão de direito resolvida.

Apesar da grande divergência existente sobre o tema, a doutrina reconhece que a legitimidade do efeito vinculante das decisões em IRDR deriva, necessariamente, de um procedimento capaz de assegurar a representação adequada dos interesses dos ausentes.

Esse resultado pode ser atingido através do controle do representante do grupo no incidente ou através de mecanismos de ampliação do contraditório, tais como a intervenção de amici curiae e a realização de audiências públicas.

Ambas as técnicas se destinam a atuar como instrumentos de compensação à ausência de participação individual dos interessados na formação da decisão que será aplicada os feitos pendentes e futuros. Trata-se, fundamentalmente, de assegurar o equilíbrio fático na defesa de cada um dos argumentos favoráveis às teses disputadas ao longo do procedimento.

Exatamente nesse sentido são os Enunciados nº 175, 460 e 659 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Confira-se:

175 (artigo 927, §2º) — O relator deverá fundamentar a decisão que inadmitir a participação de pessoas, órgãos ou entidades e deverá justificar a não realização de audiências públicas.

659 (artigos 983, 7º, 1.038, I, 927, III, 928 e 138) — O relator do julgamento de casos repetitivos e do incidente de assunção de competência tem o dever de zelar pelo equilíbrio do contraditório, por exemplo solicitando a participação, na condição de amicus curiae, de pessoas, órgãos ou entidades capazes de sustentar diferentes pontos de vista.

460 (artigos 927, § 1º, 138) — O microssistema de aplicação e formação dos precedentes deverá respeitar as técnicas de ampliação do contraditório para amadurecimento da tese, como a realização de audiências públicas prévias e participação de amicus curiae.

Perceba-se, então, que a legitimidade da aplicação da tese firmada no IRDR aos processos pendentes e futuros está intrinsecamente ligada ao procedimento de formação da decisão [3].

Desse modo, é preciso questionar a possibilidade de aplicação da tese firmada no IRDR quando evidentemente não tenha ocorrido representação adequada dos interesses envolvidos — tal como ocorreu no julgamento do Tema nº 4 de IRDR do TJGO.

Em relação aos feitos pendentes, seria possível alegar que a tese é sempre aplicável, já que, quanto a eles, há possibilidade de intervenção das partes, conforme previsão do artigo 983 do CPC.

Entretanto, sabe-se que o dispositivo tem merecido interpretação restritiva, a fim de que sejam admitidos apenas os sujeitos que demonstrem ter condições de contribuir com o debate. Isso, como regra, tem sido entendido como a capacidade de oferecer argumentos "novos", ainda não acrescidos à discussão [4].

Se o interessado, porém, defende a tese com base nos mesmos argumentos já disponíveis no incidente, não será possível a intervenção e, nessa linha, também não será possível argumentar que a tese é aplicável com fundamento na "possibilidade de intervir". A redundância, perdoem-me, foi necessária.

O problema da falta de representação adequada não se limita à omissão em suscitar este ou aquele argumento eventualmente disponível. Trata-se aqui de um problema de engajamento na defesa da tese. Se uma das partes, além da petição bem escrita e fundamentada, realiza trabalho intenso junto aos gabinetes dos magistrados, apresenta memoriais e realiza sustentação oral, evidentemente terá mais chances de obter resultado favorável em relação à outra parte que se limite a protocolar a petição nos autos — ainda que bem escrita e fundamentada.

A assimetria de condutas gera também uma assimetria no poder de influência, reproduzindo e ampliando no ambiente processual distorções já existentes nas relações de direito material.

Como defender a legitimidade da vinculação da decisão nessas condições?

Nesse cenário, pior ainda é a situação das partes de processos futuros. Por um lado, tal como as partes dos feitos pendentes, elas não tiveram o direito à representação adequada dos seus interesses no curso IRDR. E, por outro lado, como à época do incidente seus processos ainda não existiam — talvez sequer estivessem em situações jurídicas que envolvessem a questão decidida —, elas não tiveram a possibilidade de participação direta que supostamente se poderia atribuir àquele primeiro grupo de vinculados, previsto no artigo 985, I, do CPC. 

Aqui seria possível argumentar que o sistema assegura a oportunidade de superação ou revisão do precedente. Contudo, essa é uma alternativa limitada e pouquíssimo provável. Primeiro porque, mesmo para quem defende a possibilidade de superação, isso poderia ser feito tão somente em relação a argumentos não suscitados. Segundo porque, em relação aos argumentos efetivamente suscitados, seria necessária alteração das condições normativas, políticas, econômicas ou sociais — circunstância que demanda tempo para que seja verificada.

Por tudo isso, é preciso assumir uma posição clara a respeito da exigência de representação adequada dos interesses dos ausentes no IRDR. Se a vinculação prevalecer mesmo nas hipóteses em que a defesa dos interesses envolvidos for manifestamente desequilibrada, será necessário reconhecer que a legitimidade da decisão não é um requisito indispensável à vinculação da tese. Ou seja, a representação adequada do interesse será até desejável, mas não necessária e absolutamente indispensável.

Se, por outro lado, entender-se que a legitimidade da decisão deve condicionar a vinculação da decisão, então é preciso atribuir ao Poder Judiciário o dever de assegurar a paridade de proteção dos interesses envolvidos e, nessa linha, negar eficácia vinculante a procedimentos conduzidos de forma desequilibrada [5].

Isso importa em admitir que as partes, em momento posterior, possam discutir a própria legitimidade do procedimento vinculante perante os respectivos juízos competentes para as causas individuais. Isto é, deve-se permitir uma espécie de exceção de não vinculação.

Se o sujeito não pode participar do procedimento para discutir a tese e, apesar disso, também não pode sequer discutir legitimidade do procedimento que a produziu, então é preciso reconhecer que ele não pode rigorosamente nada.