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Congresso da OAB

Direito não é ferramenta para solucionar dilemas morais, dizem especialistas

O Direito é a ferramenta social adequada para solucionar problemas morais? Ele deve, ou não, se dedicar a solucionar esse tipo de questão? 

Essas perguntas foram debatidas durante o congresso digital Repercussões Jurídicas e Sociais da Pandemia, organizado pela Ordem dos Advogados do Brasil e pela Escola Superior de Advocacia da OAB. 

Participaram da discussão o jurista Lenio Streck, colunista da ConJur e professor de Direito Constitucional; Ana Paula de Barcellos e Walber Agra, ambos da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais; e o advogado Willian Guimarães Santos de Carvalho, responsável por mediar a mesa. O seminário teve como tema Pandemia: entre dilemas morais e o império do direito

Permeabilidade da moral
Para Ana Paula de Barcellos, o Direito se tornou nas últimas décadas, em especial a partir da Constituição Federal de 1988, muito mais permeável a elementos associados à moralidade, chegando ao ponto de hoje ser possível demonstrar a inconstitucionalidade de algumas medidas apenas evidenciando que elas são injustas.

"Conforme essa permeabilidade se torna ampla, o espaço decisório das autoridades se torna também amplo, trabalhando com um Direito que está em comunicação franca com a moralidade. Aí temos alguns problemas", diz. 

Ela destaca, por exemplo, a dificuldade de se fazer valer o princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei. "Temos mais de 10 mil autoridades decidindo, usando parâmetros bastante amplos, com uma forte concepção individual a respeito de cada um deles, gerando soluções bastante variadas", diz. 

Para ela, embora a permeabilidade de elementos morais possa trazer problemas, o Direito tem que admitir que nem sempre é a ferramenta social capaz de dar solução a todos os problemas que decorrem de dilemas morais. 

"Devemos repensar o Direito e perceber que ele não é o único mediador de conflitos da sociedade, o único elemento de conformação do comportamento humano e nem a única ferramenta para lidar com dilemas morais."

Direito não admite escolhas
Para Lenio Streck, não deve haver permeabilidade de elementos morais no Direito. Ele diz que o Direito sequer tem como papel resolver dilemas morais, e sim solucionar desacordos, servindo como mecanismo, que segundo critérios normativos — não morais — , dá resposta a conflitos. 

"Os juízes dizem todos os dias que decidem conforme a sua consciência. Isso é frágil. Essa frase não tem o mínimo de sentido. A Constituição serve justamente para que você não decida conforme a sua consciência. Entre dilemas morais e império do Direito, para citar o título da palestra, eu fico com o império do direito. O Direito deve chegar antes das escolhas [morais]", afirma. 

O jurista usou como exemplo um acontecimento que se tornou corriqueiro durante a pandemia: com a falta de leitos, médicos ao redor do mundo passaram a escolher quem deve receber tratamento e quem não deve. Constantemente, a decisão foi a de privilegiar pessoas mais novas, deixando idosos ou indivíduos com comorbidades "ao Deus dará". 

Para Lenio, o Direito não pode cogitar escolhas como essa, que fazem uma espécie de hierarquização de vidas. Mais do que isso, o Direito tem que chegar antes que decisões como essas sejam tomadas por médicos.

"Se não conseguirmos impedir a hierarquização de vidas, nós fracassamos. Iremos chegar ao fim da pandemia sem conseguirmos nos olhar, porque o Direito não serviu para nada. Chegou tarde porque fez dilemas morais. Nesse sentido, o Direito tem que chegar antes", diz. 

Segundo o jurista, quem trata de dilemas morais é a filosofia moral. "Uma vida é igual a uma vida. Esse é um princípio civilizatório, previsto na Constituição. Portanto, eu tenho uma regra que estabelece isso dentro de um ordenamento, dizendo que uma vida é igual a outra vida. Se assim o é, obviamente, a questão não pode ser corrigida por dilemas ou por juízos morais."

"Império em país periférico?"
Para Walber Agra, por outro lado, o tema não mereceria ser alvo de debate na comunidade jurídica. Ao continuar discutindo sobre dilemas morais e Direito, afirma, os operadores acabam estendendo um debate que não deveria mais ser feito no século XXI. 

Embora ressalte que não é um consequencialista, ele cobra pragmatismo, que os magistrados levem em conta o contexto e os efeitos das decisões na sociedade, criticando decisões tomadas com base na "microeconomia" e ignorando seu impacto global.

Segundo ele, no Brasil, os operadores do Direito "relegamos as regras e entronizamos os princípios", o que seria errado. "Império do Direito em um país periférico? A gente faz um bacharelismo, debate e fica por isso mesmo. Mas nessa quadra histórica isso seria interessante para a gente?", questiona.

"Há uma diferenciação entre moral e Direito? A gente vai começar com essa cantilena novamente?", criticou. "Há um superdimensionamento da seara jurídica, nós viramos um lawfare, não tenho dúvida. Mas nós, que entendemos o Direito, vamos investir nisso? Qual é o nosso papel nisso? Qual é a concretização na política pública?"

Retomando a palavra, Lenio Streck defendeu a discussão moral. "Deveríamos abrir um seminário agora para discutir quais as razões para discutir Direito e moral. O mundo todo continua discutindo isso, é fundamental." Ana Paula concordou. "Esses temas que nunca serão superados, eles são inerentes à condição humana, e à condição do Direito enquanto atividade essencialmente humana."

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Revista Consultor Jurídico, 30 de julho de 2020, 14h13

Comentários de leitores

2 comentários

Jurista walber agra - iii

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

Simplesmente, brilhante.

Jurista walber agra - i

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

Livre docente pela Universidade de São Paulo - USP. (2018). Graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba (1996). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (1999). Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco/Università degli Studio di Firenze (2003). Pós-Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Montesquieu Bordeaux IV (2008). Professor Visitante da Universidade Montesquieu Bordeaux IV (2008). Visiting Research Scholar of Cardozo Law School (2006). Membro Correspondente do CERDRADI - Centre d'Études et de Recherches dur les Droits Africains et sur le Développement Institutionnel des Pays en Développement. Diretor e Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais. Professor Adjunto da Universidade Federal de Pernambuco. Membro do Programa de Pós- Graduação em Direito (PPGD) da UFPE. Professor visitante da Universidade de Bari - Itália. Professor do Centro Didático Euro Americano (CEDEUAM) da Università Del Salento. Membro Correspondente da Sociedade Cubana de Direito Constitucional e Administrativo da União Nacional de Juristas de Cuba. Membro fundador da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (ABRADEP). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPRO). Membro da Comissão Editorial da Revista do Tribunal Superior Eleitoral. Membro da Academia Pernambucana de Letras Jurídicas. Membro Correspondente da Academia de Letras Jurídicas do Rio Grande do Norte. Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Estudos Constitucionais (RBEC). Membro do Corpo Editorial dos Cadernos da Escola Superior de Direito Eleitoral. Membro Consultor da Comissão de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB. Membro da Comissão Editorial da revista científica do Tribu

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