Existe um debate muito mais político do que técnico sobre qual deveria ser a posição do Ministério da Saúde no fornecimento de determinados medicamentos, com ênfase na cloroquina, aos usuários do Sistema Único de Saúde. Esse dilema é esclarecido pelo que denominamos no Direito Administrativo de gestão de risco.
O sistema de gestão de risco administrativo se assenta em dois conceitos básicos: prevenção e precaução. O princípio da prevenção impõe ao Estado o dever de se abster de praticar atos que importem em danos conhecidos (certeza da potencialidade), enquanto o da precaução o impede de aventurar-se na prática de atos que possam causar danos (incerteza da potencialidade).
Não só o Direito Administrativo se ocupa da gestão de risco.
O fornecimento de medicamentos relativos ao enfrentamento da Covid-19, não obstante os mencionados postulados de gestão de risco próprios do Direito Administrativo, deve ser analisado segundo os postulados da Bioética.
A Bioética é uma área de estudo interdisciplinar que surge na segunda metade do século XX e envolve a Ética e a Biologia, sendo a palavra composta da junção dos radicais "bio", que advém do grego bios e significa vida no sentido animal e fisiológico do termo, e ethos, que diz respeito à conduta moral.
Possui base fundamentalista nos princípios éticos que regem a vida quando essa é colocada em risco pela Medicina ou pelas Ciências.
A Bioética, como ramo de estudo interdisciplinar, utiliza o conceito de vida da Biologia, o Direito e os campos da investigação próprios da Etica para problematizar questões relacionadas à conduta dos seres humanos em relação a outros seres humanos e a outras formas de vida.
O modelo de análise bioética comumente utilizado e de grande aplicação é o "principalista", introduzido por Tom L. Beauchamp e James F. Childress (Principles of biomedical ethics), em 1989. Esses autores propõem quatro princípios bioéticos fundamentais: autonomia, beneficência, não-maleficência e justiça.
Princípio da autonomia
Segundo o princípio da autonomia, os indivíduos capacitados para uma decisão ou deliberação devem ser tratados com respeito a essa capacidade; logo, qualquer ato médico deve ser autorizado pelo paciente.
Quem não concorda com a prescrição não deve aceitar, pois é assegurado o seu direito de recusa, consequentemente, é impossível impor a sua utilização sem o devido consentimento.
Esse mesmo princípio aplica-se ao profissional médico, no sentido de que deve ser respeitada a sua decisão no caso concreto, tendo em vista ser a pessoa capacitada que está diante do quadro clínico que deve ser tratado, e, portanto, que exige a sua intervenção.
Princípio da beneficência
Segundo o princípio da beneficência, existe uma obrigação ética em maximizar os benefícios e minimizar os prejuízos, reclamando do profissional que a sua atuação (convicção e informação técnica) assegure que o ato médico seja mais benéfico ao paciente (ação que faz o bem).
O direito de recusa, que é pessoal e intransferível, não pode impedir o acesso ou a disponibilização do medicamento para as pessoas que tenham decisões diversas, pois isso implicaria em desprestigiar o princípio da beneficência.
Princípio da não maleficência
Segundo esse princípio, é vedado causar qualquer dano intencional ao paciente, devendo toda conduta médica ser dirigida para fazer o bem.
Caso surjam estudos técnicos seguros e comprovadamente verdadeiros e embasados em protocolos científicos, indicando que determinado medicamento faz mal ao paciente, o princípio da não maleficência impedirá o profissional médico de ministrá-lo.
Importante registrar, nessa seara, que é possível que o problema não seja do medicamento em "si", mas da dosagem, e, nesse caso, não temos uma proibição na sua prescrição, mas na dosagem dela.
Princípio da justiça ou equidade
Segundo o princípio da justiça, a conduta deve ser pautada pela equidade, ou seja, deve-se tratar todo e qualquer indivíduo de forma igualitária, moral e imparcial, evitando que aspectos políticos, sociais, culturais, religiosos e financeiros interfiram na relação médico-paciente.
Todos tem o direito de ter o acesso, especialmente gratuito (SUS), e de decidir, junto com o seu médico, o uso do medicamento no caso concreto.
A decisão de um médico ou de uma pessoa, por ser individual e sem embasamento científico seguro, segundo os princípios da beneficência e não maleficência, não pode ser tratada como uma verdade absoluta de modo a impedir a disponibilização de determinado medicamento sem indicação ou contraindicação comprovadas cientificamente.
No âmbito do SUS, o princípio da justiça orienta os órgão de direção da saúde no sentido de que devem haver recursos e esses recursos devem ser equilibradamente distribuídos, com o objetivo de alcançar, com melhor eficácia, o maior número de pessoas assistidas.
Conclusão
Em situações em que não se possa aguardar comprovações científicas precisas sem que o dano colateral seja alto, o princípio da beneficência e da justiça asseguram o fornecimento dos recursos necessários e disponíveis para todos, especialmente para os usuários do SUS, e os princípios da não maleficência e da autonomia conformam essa disponibilização no sentido de que cabe ao médico o direito e o dever de prescrever, dirigindo a sua conduta sempre para buscar o melhor, o bem, e, ao paciente, o direito de aceitar e recusar.
Diversamente do apontado pela grande mídia e por determinados especialistas, a decisão sobre ministrar um ou outro medicamento sempre foi e sempre será do médico no caso concreto, e a sua conduta sempre foi e sempre será orientada pelos princípios da bioética. Igualmente, ao paciente, sempre foi facultado, em especial nas situações de incerteza, não só a decisão final sobre aceitar a prescrição, mas, igualmente, o dever de manifestar essa decisão previamente e formalmente.
Em casos de incerteza científica da eficácia de determinado medicamento, ao Sistema Único de Saúde cabe apenas disponibilizar e assegurar o fornecimento de todo e qualquer medicamento, em especial os medicamentos adotados ou passíveis de serem adotados pelos médicos no enfrentamento epidêmico, no caso concreto, mesmo que incertos, pois cabe ao médico e ao paciente, no caso concreto, a decisão final. Nessas situações, o Ministério da Saúde não pode recomendar nem impor o seu uso, estabelecendo, por exemplo, protocolo de utilização, mas deve tão somente assegurar a sua disponibilização para que o médico e o paciente, se assim a situação do caso concreto exigir, façam uso dele.
Em sentido similar, embora sem invocar os princípios bioéticos aqui defendidos, caminham a Associação Brasileira de Medicina e o Conselho Federal de Medicina no Parecer n° 04, de 2020 no tocante à autonomia do médico em conduzir.