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Opinião

O crime tributário na ótica do Supremo Tribunal Federal

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O Supremo Tribunal Federal, no final do ano passado, fixou a tese de que o empresário que deixa de recolher ICMS incide no tipo penal do artigo 2º, inciso 2, da Lei 8.137/90. A tese vitoriosa do relator ministro Luís Roberto Barroso, no RHC 163.334, foi acolhida por maioria de votos em julgamento do Plenário.

O ministro Barroso sustentou a importância de agravar as sanções contra a "sonegação" e crimes tributários, afirmando que o calote impede o país de "acudir as demandas da sociedade", sendo que, no entendimento do ministro, o ICMS não faria parte do patrimônio da empresa, que retém o valor correspondente ao tributo que deveria ser repassado ao fisco estadual.

Em dezembro de 2019, ninguém imaginava o cenário que se descortinaria meses depois. A partir de março de 2020, o Estado brasileiro passa a impor — em razão da grave crise sanitária que se instalou — que empresários fechassem suas empresas e, por conseguinte, seu sustento.

No momento presente, é fácil compreender que a necessidade não conhece princípios. Considerar crime o não pagamento de dívida implicaria encarcerar milhões de pessoas que, certamente, não deram causa à situação. Logo, o entendimento firmado no RHC está tão suspenso quanto as cláusulas pétreas que garantem o direito de reunião e o de ir e vir.

Mas o exemplo da epidemia não é a única situação em que uma empresa se vê impossibilitada de arcar com obrigação tributária. O coronavírus não inventou todos os imprevistos. Enchentes, incêndios, políticas econômicas desastrosas, incidentes e acidentes são tão ou mais possíveis que doenças transitórias. A decisão do Supremo não é equivocada por agora, apenas.

Este momento de grande crise faz surgir um direito que sentimos superior, que ampara a existência das pessoas jurídicas — o direito de existir — para que possamos sobreviver como sociedade. Faz lembrar Antígona em seu discurso a Creonte, pois é preciso que o Estado entenda que existe além do direito emergencial, de vida ou morte, imprevistos. E nesses casos éditos devem ser relativizados ou revistos [1].

A aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal faria com que muitos empresários surrados pela crise econômica e pelas imposições sanitárias do Estado fossem levados à barra dos tribunais para ser julgados criminalmente. A exposição de tais fatos não nos soa justa, demonstra que existe uma injustiça latente em tais conjecturas.

No caso em que o empresário deixa de recolher o ICMS declarado ao Fisco estadual para que possa manter em funcionamento suas atividades, ou ainda, para que tenha possibilidade de reabrir a sua empresa. Passada a crise sanitária, se aplicada a tese firmada pelo Supremo para empresários que deixam de recolher seus tributos, além da avalanche de imputações penais, ocorreria o desmonte do sistema produtivo do país.

É certo dizer que a decisão desenhada pelo Supremo é destinada a algumas situações que em tese seriam as abrangidas pelo novo entendimento, qual seja o de agir de "forma contumaz, e com dolo de apropriação", todavia, o entendimento lançado, na forma em que se encontra, deixa grande margem para apreciação da situação, já que será pautada exclusivamente na análise de elementos valorativos, subjetivos, e ao juiz livremente fazer esse juízo de valor.

De inopino, não faltam exemplos de afastamento da tese no quadro atual. É o caso dos diversos prejuízos ocasionados aos empresários que precisam manter seus custos fixos com a redução da jornada de trabalho ou proibição de exercer as atividades da empresa; ou ainda, e mesmo que a empresa não esteja na relação dos serviços não essenciais, esta precisa adotar procedimentos custosos para a sua operação o que certamente causa desequilíbrio financeiro.

Fácil notar, nos dois exemplos acima sugeridos, o paradoxo da imposição de custos ou prejuízos sem a necessária contrapartida do faturamento. A imposição parte do Estado que visa a proteger a sociedade em geral por questões sanitárias e, para tanto, fragiliza as empresas que passam a reduzir seus lucros ou acumular prejuízos, a ponto algumas terem completamente inviabilizadas suas atividades.

No caso de manifesta possibilidade de inviabilização de operação de uma empresa em razão das restrições impostas pelo Estado, o não pagamento do ICMS pelo empresário deve ser visto como conduta não culpável.

Para que se salve a empresa, não pagar seus impostos é o menor dos problemas — jamais uma conduta delituosa e, sim, uma conduta amparada por exculpante, amparada pelo artigo 23 do Código Penal. Não pode o Estado exigir que o empresário mate sua empresa em razão da obrigação de pagar impostos em uma situação de grave crise como a atual.

A inexigibilidade de conduta diversa caracteriza-se quando age o autor de maneira típica e ilícita, mas não merece ser punido, pois, naquelas circunstâncias fáticas, dentro do que revela a experiência humana, não lhe era exigível um comportamento conforme o ordenamento jurídico [2].

Diante da grave crise sanitária e das imposições do Estado para conter a pandemia, é claro que as empresas e os empresários são os mais afetados, com centenas de milhares de empresas fechadas desde o início da crise sanitária, conforme expõe notícia divulgada pelo jornal El Pais, em que se aponta o número de 716.000 empresas fechadas desde o início da pandemia. Os efeitos para as empresas são catastróficos [3].

O fechamento em massa de empresas, e, com isso, o aumento significativo do desemprego no Brasil, demonstra a necessidade de uma visão mais adequada a questões relativas ao não pagamento de impostos. Cabe aos tribunais a responsabilidade, diante da séria e cruel realidade vivida pela nação, de aplicar a mais importante das leis desta quadra: a lei do bom senso.

 

[1] SÓFOCLES. Édipo Rei – Antígona. São Paulo: Martin Claret Editora, 2007.

[2] AMICO, C. C. "Inexigibilidade de conduta diversa supralegal". Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 81, 1999. Disponível em: <https://www.ibccrim.org.br/>. Acesso em: 15 junho de 2020.

[3] OLIVEIRA, Joana. "716.000 empresas fecharam as portas desde o início da pandemia no brasil, segundo o IBGE". Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2020-07-19/716000-empresas-fecharam-as-portas-desde-o-inicio-da-pandemia-no-brasil-segundo-o-ibge.html>. Acessado em: 19 julho de 2020.




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 é advogado criminalista e pós-graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca.

Revista Consultor Jurídico, 23 de julho de 2020, 13h04

Comentários de leitores

2 comentários

O Direito como sistema

Jorge Haddad - Advogado tributarista (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Como Eros Roberto Grau ensinou, numa das melhores lições, "o Direito não pode ser interpretado em tiras".
O articulista, em brilhante desenvolvimento, contextualiza o não pagamento de tributos declarados ao Fisco no cenário atual de caso fortuito de força maior e inexigibilidade de conduta diversa, mostrando que o ato de julgar impõe prudência e equilíbrio na análise do contexto como um todo

Muito bom!

Procurador público (Procurador da Fazenda Nacional)

Interessantes argumentos invocados pelo articulista ao longo do texto, por cuja construção está de parabéns.

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