Lei 13.964/19 e (in)significância na improbidade administrativa

Uma dessas interpretações diz respeito à inaplicabilidade do princípio da insignificância ao âmbito da improbidade administrativa, orientação colhida, com exceções e divergências, em alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça. Em excelente artigo sobre o tema, publicado na ConJur de 21 de fevereiro de 2020, sob o título "Improbidade administrativa e princípio da insignificância: uma história sem fim", Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch e Guilherme Pupe da Nóbrega fizeram um apanhando das decisões do STJ a esse respeito, revelando — os dados foram retirados do artigo e confirmados no site do STJ — o seguinte:

— No julgamento do REsp 892.818, DJ de 10 de fevereiro de 2010, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça apreciou, pela primeira vez, a questão da aplicabilidade do princípio da insignificância às ações de improbidade administrativa, concluindo pelo seu descabimento. "Tratava-se, naquela hipótese, de conhecido caso de chefe de gabinete municipal que, após ter utilizado veículo público e auxílio de três guardas municipais, confessou todos os fatos que lhe haviam sido imputados, pediu exoneração do cargo e ressarciu o valor de R$ 8,47, referente ao combustível consumido no trajeto. Embora o tribunal de segundo grau houvesse rechaçado a tipicidade, o STJ reformou o acórdão para fazer incidir multa no valor de R$ 1.500,00, aduzindo, para tanto, que (i) improbidade não se compatibilizaria com insignificância, haja vista que lesão (independentemente da extensão) e conduta (independentemente da reprovabilidade) não suplantariam a importância do objeto tutelado (probidade); e que (ii) uma coisa seria aferir a tipicidade da conduta ímproba (presente ou ausente), outra coisa seria analisar as circunstâncias práticas para uma adequada dosimetria das sanções" [1].

— Poucos anos mais tarde, em 2015, o mesmo STJ, só que por sua 2ª Turma (AgRg no REsp 968.447, DJ de 18 de maio de 2015), decidiu exatamente o contrário, afirmando que "o ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal". Essa mesma orientação constou do julgamento do REsp 1.536.895 (DJ de 15 de dezembro de 2015), quando se compreendeu que a contribuição do município do Rio de Janeiro para a construção de uma pequena igreja dedicada à devoção de São Jorge, na periferia da Cidade do Rio de Janeiro, no valor de R$ 150 mil, ainda que ilegal, não carregaria, mercê da insignificância, a pecha da improbidade, porque "embora o artigo 21 da Lei 8.429/1992 dispense a ocorrência de lesão ao erário para que se configure a improbidade, somente imoralidades qualificadas desafiariam a incidência do diploma" [2].

— Em 2018, a matéria retornou à 2ª Turma do STJ no julgamento do REsp 1.512.654 (DJ de 27 de fevereiro de 2018), ocasião em que o colegiado novamente afirmou a inaplicabilidade do princípio da insignificância ao âmbito das ações de improbidade administrativa. De lá pra cá, como descrevem os autores, outros julgados trataram do assunto "sem, porém, se deterem com profundidade sobre o cabimento ou não do princípio em sede de improbidade: no MS 21.715 (DJ de 2 de fevereiro de 2017) e no AgInt no REsp 1.774.729 (DJ de 13 de fevereiro de 2019), o entendimento foi no sentido de que, no caso concreto, a conduta seria de gravidade acentuada; e no AgInt no AREsp 1.213.734 (DJ de 14 de fevereiro de 2019) e no AgInt no AgInt no REsp 1.579.889 (DJ de 29 de abril de 2019), o fundamento não chegou a ser apreciado, dada a incidência, respectivamente, das súmulas 7 do STJ e 284 do STF" [3].

O escorço jurisprudencial apresentado deixa ver que, a despeito da existência de divergências no seio do próprio STJ (não há pacificação quanto à matéria até o momento), os julgados mais recentes tem reproduzido automaticamente, sem maiores preocupações explicativas, a inaplicabilidade tout court do princípio da insignificância às ações de improbidade administrativa.

Convém esclarecer que essa posição torna, quanto à possibilidade de exclusão da tipicidade, a esfera da improbidade administrativa mais severa que a esfera criminal, valendo destacar que no primeiro julgado que versou o tema, nos idos de 2010, o STJ chegou a considerar que a insignificância não pertencia ao campo da tipicidade, senão ao da dosimetria da pena, posição que contraria orientação doutrinária [4] e até mesmo jurisprudencial [5].  

Mas há novidades no cenário após o advento da Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que alterou, entre outras, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), reascendendo, por assim dizer, as discussões temáticas que colocam à prova os fundamentos que se reproduzem em favor do não cabimento do princípio da insignificância às ações de improbidade administrativa.

Com a alteração do artigo 17, §1º, da Lei 8.429/92 passou-se a admitir expressamente a celebração de acordos de não persecução cível (ANPC) em matéria de improbidade administrativa — a revelar a prevalência da consensualidade administrativa sobre a imperatividade da ação — situação que inseriu um novo ingrediente nesse contexto, impactando fortemente a compreensão sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância às ações de improbidade administrativa.

Se a aplicação do referido princípio é, como se adiantou, um filtro substantivo ao excesso formal da tipicidade punitiva — com especial pertinência aos casos em que a irrelevância ou a incipiência da violação aos bens jurídicos tutelados revela um exagero da pena (desproporcionalidade) e/ou do processo de improbidade administrativa — à medida que a lei admite a utilização do instrumento de natureza consensual (bilateral ou plurilateral), para deixar ou cessar de movimentar o arsenal punitivo do Estado, consagra implicitamente a disponibilidade do próprio enquadramento formal da tipicidade, sem prejuízo de que a decisão de reconhecimento da bagatela subordine, se for o caso, o ressarcimento a outra via administrativa ou judicial, divisando-se, afinal, punição e reparação.

A conclusão de hoje remete a trecho do argentino Alberto Binder ao aludir ao grande perigo que corre todo aquele que se dedica ao Direito Penal ou Processo Penal (diria eu ao Direito Sancionatório), "lhe acontecer o mesmo que ao fabricante de guilhotinas: apaixona-se pelo brilho da madeira, pelo peso exato e pelo polimento da lâmina mortal, pelo ajuste dos mecanismos, pelo sussurro filosófico que antecede a morte e, finalmente, se esquece que alguém perdeu a cabeça" [6].

[1] MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. NÓBREGA, Guilherme Pupe da. “Improbidade administrativa e princípio da insignificância: uma história sem fim”, disponível em https://www.conjur.com.br/2020-fev-21/mudrovitsch-pupe-improbidade-principio-insignificancia. Acesso em 08.07.2020.

[2] Idem.

[3] Idem.

[4] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 4. ed. Rio de Janeiro, 2004. p. 72-73. MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade do direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 58.

[5] Ver, por todos, a orientação do STF: “A Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio da insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (HC 138134, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 07/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 27-03-2017 PUBLIC 28-03-2017)”.

[6] BINDER, Alberto M. citado por CASARA, Rubens. MELCHIIOR, Antônio Pedro. Teoria e Prática do Processo Penal Brasileiro. Vol. 1, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 1.