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Leis, interpretação, decisão e salsichas: vale a pena saber como são feitas?

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A chamada do título é uma provocação apoiada em uma frase, atribuída a Otto Von Bismarck, sobre uma possível perda de tranquilidade dos cidadãos a partir do momento em que descobrissem como são feitas as leis e as salsichas. Por nossa conta, a ela acrescentamos as interpretações das leis e as decisões, cujo conhecimento é também capaz de causar a mesma intranquilidade e perplexidade.

A lembrança é oportuna diante das recentes decisões do STF e do STJ criminalizando a conduta de não pagar ICMS declarado que, no nosso sentir, apresenta elementos de alta indignação e passíveis de procedentes questionamentos jurídicos.

De um modo geral, uma fábrica de salsichas, mas não só ela, como também qualquer estabelecimento fabril, depende da qualidade da matéria-prima para conseguir colocar um bom produto no mercado. Esta constatação serve também para o sistema jurídico que, igualmente, depende de um material adequado para gerar resultados apropriados. Apressamo-nos em esclarecer que a matéria-prima, nesse contexto, são as leis, as interpretações delas advindas e as decisões a serem tiradas com base nelas, sendo o produto resultante as consequências que estas leis, interpretações e, principalmente, as decisões, geram no mundo físico.

Exatamente por isso Carlos Maximiliano (2000, pag. 166), sempre referência quando o assunto é interpretação do Direito, já alertava que "deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá a ter conclusões inconsistentes ou impossíveis".

No caso, são duas as questões básicas que nos propomos a analisar: 1) a interpretação patrocinada pelo STJ e STF; e 2) as possíveis consequências dessas interpretações para o Direito Tributário, especificamente, para o relacionamento entre os Estados e os contribuintes.

Para se falar de interpretação do Direito, é fundamental compreender a diferença entre lei e norma jurídica, pois somente a partir dela é que se cria a compreensão do papel, limites e consequências da ação do intérprete. O uso da expressão "norma jurídica" para se referir a tudo indistintamente gera inevitáveis ambiguidades, que culminam em circularidade do discurso interpretativo ao ponto de não se saber quando se está referindo a uma entidade ou à outra, problema que nem mesmo os usos tão consagrados de "sentido amplo" e "sentido estrito" conseguem superar.

Direito é processo de comunicação e, como tal, versado em linguagem, constituindo um conjunto de mensagens. Como processo de comunicação, nele se encontram a fonte da mensagem e o receptor da mensagem, que possuem em comum o conhecimento do código em que se acha versada a mensagem a língua pátria, articulada em palavras. Fonte e receptor acham-se assim numa sintonia linguística, mas também numa sintonia mental permissiva de que os pensamentos, impressões e sensações do mundo sejam retransmitidos de um ao outro do mesmo modo e com a pretensão do mesmo significado.

Ai começam os problemas, porque a palavra, como ensina Carlos Maximiliano, "é um mau veículo do pensamento" (2000, pag. 36) e, por isso, que se depara com os inevitáveis desencontros no processo de decodificação da mensagem legislada, reveladores de dúvidas sobre o exato conteúdo e significado da lei. O papel do intérprete ganha relevância já neste momento, pois, é sua função desvelar este conteúdo e significado.

Então, temos um texto escrito, que não passa de um amontado de letrinhas, mediante o qual o ente inanimado e abstrato conhecido por "legislador" revela o seu pensamento a respeito de assuntos relevantes e valorados pela sociedade. E temos o significado deste amontado de letrinhas, a ser construído pelo intérprete da lei. Logo se vê, portanto, que se espera deste intérprete amplo conhecimento da língua pátria e do sistema normativo em que se acha inserido o texto legislado, além, é claro, de um amplo horizonte de cultura geral, porque há, na construção das normas jurídicas, um incessante processo de codificação e de decodificação das mensagens.

Nesse ponto, julgamos necessário um esclarecimento paralelo, relacionado a este pacote de competências e habilidades, exigíveis apenas do decodificador da mensagem que é o intérprete aplicador do Direito, mas não do codificador, o ente denominado legislador, pois os sistemas democráticos serão tanto mais democráticos na medida em que recepcionem representantes de todas as parcelas da população, independentemente do seu grau de cultura e erudição, além do que, deles há de se exigir uma linguagem o mais natural possível de modo a se fazer compreender pelos cidadãos destinatários. Disso resultam, inevitavelmente, as atecnias, erros, impropriedades, ambiguidades e todo tipo de defeito que se costuma identificar nos enunciados legais (CARVALHO, 2005, pag. 4/5). Frise-se, como ressalta Paulo de Barros Carvalho (2005, p. 5), que o termo "legislador" não serve para identificar apenas o Poder Legislativo, mas também o Poder Judiciário quando emite sentenças e acórdãos, e também o Poder Executivo quando emite atos administrativos.

Não fica difícil, ante esse quadro, compreender a importância do papel do intérprete, já que a este é outorgada a competência para proceder à arrumação destes textos legais. Temos, assim, os textos legais in natura, que são as leis, e depois as normas jurídicas, que são os resultados do trabalho do intérprete.

Urge que se esclareça, nesse ponto, que, ao contrário das teorias mais tradicionais que vislumbravam no texto legal único significado a ser exaustivamente procurado pelo intérprete, a nossa visão é baseada, entre outros sistemas de referência, no construtivismo lógico-semântico, admitindo possibilidades de vários significados para o mesmo enunciado e que, por consequência, ao intérprete, não está reservado o papel de mero "procurador" desse significado, mas, sim, o de construir um significado, o seu significado, a sua norma jurídica.

Esta ampla liberdade e poder conferidos ao intérprete permitem que por vezes se extrapolem os limites das construções normativas. Se o horizonte de cultura, principalmente cultura jurídica de cada intérprete, tem o céu como limite, este intérprete, no entanto, não se pode permitir construções de significados não passíveis de recepção pelo ordenamento jurídico tomado na sua amplitude dos seus elementos, que, em outras palavras, significa a interpretação sistemática dos textos jurídicos.

Extrapolam-se as possibilidades interpretativas quando se esquece que toda interpretação só deve ocorrer depois de posto o texto pelo legislador, e que este texto é sempre o ponto de partida. Apesar de se admitir que o intérprete é também construtor de norma jurídica, a primazia de inovação do ordenamento mediante a inserção de novas regulações pertence sempre ao Poder Legislativo. São duas entidades que se completam, mas só a norma produzida pelo intérprete é que é dependente do texto legislado de anterior existência.

Dentre os processos de interpretação tradicionalmente ensinados nas escolas de Direito o único que é válido juridicamente é a interpretação sistemática, o que não tem impedido o uso dos demais, que devem aparecer apenas como fonte de informação do intérprete, mas sem nenhuma interferência positiva na construção da norma. Também se costuma trazer à baila as chamadas vontades da lei e do legislador [1]. Mais errôneo do que admitir que o texto normativo entidade inanimada tenha uma vontade própria, é admitir a prevalência da vontade do legislador como determinante dum significado próprio e específico para este mesmo texto.




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 é advogado em Brasília do escritório Marcelo Leal Advogados Associados, professor da Faculdade de Direito da UnB, doutor em Direito pela UFPR, com período de pesquisa pós-doutoral em Direito pela Universidad Complutense, em Madrid (Espanha).

José Carlos Cardoso Souza é advogado, professor da Universidade de Marília (Unimar), mestre em Direito Tributário e em Educação e doutorando em Direito Tributário pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 22 de julho de 2020, 13h20

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