Atenção: juiz não é polícia!

No dia 10 de outubro de 2006, a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil propôs uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº. 3807) questionando a validade do §3º do artigo 48 da Lei nº. 11.343/06 (Lei de Drogas). Nessa ação, alegou-se ofensa ao princípio do devido processo legal, pois o dispositivo legal indicado autoriza o juiz a "adotar providências no âmbito do procedimento sumaríssimo denominado termo circunstanciado, inclusive, com as requisições dos exames periciais necessários", conferindo-lhe, por conseguinte, "poderes inquisitivos, com violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa", além de usurpar as atribuições constitucionais das Polícias Federal e Civil.

Quase 14 anos depois, finalmente, o plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão virtual encerrada em 26 de junho, por maioria, julgando improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, decidiu "que a autoridade policial pode lavrar termo circunstanciado de ocorrência e requisitar exames e perícias em caso de flagrante de uso ou posse de entorpecentes para consumo próprio, desde que ausente a autoridade judicial".

Segundo o voto da relatora, ministra Cármen Lucia, "com o §3º do artigo 48 da Lei de Drogas, a autoridade policial, em relação a quem adquirir, guardar ou transportar droga para consumo pessoal, pode lavrar o flagrante e tomar as providências previstas na lei se ausente a autoridade judicial".

Assim, "presume-se que, presente a autoridade judicial, cabe a ela a adoção dos procedimentos, até mesmo quanto à lavratura do termo circunstanciado", estando vedada, em qualquer caso, a detenção do autor, sendo esta a interpretação que melhor "se amolda à finalidade dos dispositivos, que é a despenalização do usuário de drogas" (grifo do autor).

Neste mesmo voto, consigna-se que o dispositivo legal questionado foi editado "em benefício do usuário de drogas, visando afastá-lo do ambiente policial quando possível e evitar que seja indevidamente detido pela autoridade policial".

Ademais, "o dispositivo não atribuiu ao órgão judicial competências de polícia judiciária, pois a lavratura de TCO não configura ato de investigação, mas peça informativa, com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato".

No julgamento virtual, os ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes acompanharam a relatora, com a ressalva de que, "do ponto de vista constitucional, a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência pela autoridade judicial não é medida preferencial em relação à atuação da autoridade policial, mas, na prática, medida excepcional".

Único a divergir, o ministro Marco Aurélio votou pela procedência do pedido e pela inconstitucionalidade da norma, pois "a lavratura do termo circunstanciado compreende atividade investigatória privativa dos delegados de polícia judiciária, e delegá-la a outra autoridade viola a repartição de competências prevista na Constituição Federal".

Pois bem.

Vejamos o erro dessa decisão (e o acerto do voto vencido), antes, porém, transcrevendo todo o artigo 48 da Lei de Drogas, para uma melhor compreensão:

"Artigo 48 — O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§1º. O agente de qualquer das condutas previstas no artigo 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos artigos 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos artigos 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

§2º. Tratando-se da conduta prevista no artigo 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários [1].

§3º. Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

§4º. Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.

§5º. Para os fins do disposto no artigo 76 da Lei nº 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no artigo 28 desta Lei, a ser especificada na proposta". (grifos do autor).

Note-se que este mesmo procedimento já está previsto em nossa legislação desde a promulgação da Lei nº. 9.099/95, senão vejamos:

"Artigo 69 — A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima".

Vê-se, portanto, que a nossa legislação já prevê, sempre com a aprovação da Suprema Corte, igual procedimento quando se tratar de suposta prática de uma infração penal de menor potencial ofensivo.

Neste aspecto, nada de novo!

Novidade é admitir, como fez a Suprema Corte, a validade constitucional de uma lei que confere ao magistrado a competência para exercer uma função de natureza tipicamente policial, como é a lavratura de um termo circunstanciado de ocorrência, que se trata, afinal de contas, de uma peça informativa (e de natureza investigatória, sem dúvidas!) na qual se relata a (suposta) prática de uma infração penal.

Se o objetivo, como consta do voto da relatora, é afastar o eventual "usuário de drogas" do ambiente policial, deveria a Suprema Corte descriminalizar definitivamente a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas (e não insistir numa despenalização inócua e ainda mais geradora de estigmatização), o que — isso, sim! — evitaria até mesmo a condução coercitiva do suposto autor do fato (encontrado em estado de flagrante) a uma delegacia de polícia ou ao Juizado Especial Criminal, como ocorre hoje, e continuará acontecendo enquanto não se julgar o Recurso Extraordinário nº 635659, em trâmite na Suprema Corte desde 2011, e até hoje sem nenhuma previsão para julgamento [2].

Mais uma vez o Supremo Tribunal Federal ignora o princípio acusatório, como já o houvera feito — há pouco tempo — em relação ao inquérito das fake news [3]. É induvidoso, desde o ponto de vista do sistema acusatório e, consequentemente, do princípio acusatório, não ser possível transferir para a autoridade judiciária uma função tipicamente policial [4].

Dizer que a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência "não configura ato de investigação, mas peça informativa, com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato", além de não dizer nada, apenas reforça a tese de que o juiz não poderia lavrá-lo, afinal, convenhamos que não é uma atividade jurisdicional a confecção de uma peça informativa de natureza criminal que, afinal, pode até vir a sustentar uma transação penal ou mesmo uma peça acusatória formulada pelo Ministério Público, quando, então, teremos o supremo absurdo de um juiz produzir um material fático apto a fundamentar a hipótese acusatória do órgão acusador.

Mutatis mutandis, é como se voltássemos no tempo e revivêssemos a velha e tosca ação civil ex delicto, ainda hoje uma norma vigente no artigo 26 do Código de Processo Penal, nada obstante sem validade alguma à luz do artigo 129, I, da Constituição da República [5]. Tampouco convence a justificativa de que se evitaria a prisão do usuário, pois esta vedação está expressamente prevista na mesma lei.

Aqui, importante repetir: fundamental é a descriminalização da conduta, único caminho para evitar a condução do usuário para uma agência estatal de repressão, seja uma delegacia de Polícia, seja o Juizado Especial Criminal. Em ambos os casos, nada obstante mudar a figura do opressor, a censura é a mesma, e o prejuízo também

Agora, doravante, além de poder instaurar ex officio inquérito para apurar infração penal (como decidiu o próprio STF no caso das fake news), pode também o juiz brasileiro, como se de uma autoridade policial se tratasse, proceder à lavratura de termo circunstanciado de ocorrência.

Definitivamente, estão querendo transformar o juiz brasileiro naquele mesmo rinoceronte de Ionesco, o genial dramaturgo do teatro do absurdo. Nesta peça, além de uma grande sátira ao nazismo (como se mostrou depois), Ionesco critica também "o conformismo, que, criando condições de submissão a uma ordem absurda, transforma os homens em verdadeiros títeres".

Lá, na cidade dos rinocerontes, "por comodismo, por inércia, por interesse, os conformados seguem passivamente a manada, mansos e anônimos, renunciando àquilo que neles é mais essencial e elevado: o pensamento" [6].