O processo administrativo como garantia fundamental da ampla defesa

Em breve cronologia histórica, o processo administrativo foi introduzido pela primeira vez na Constituição de 1934, mediante a consagração de um regime processual disciplinador da perda do cargo dos servidores públicos. O tema era tratado no artigo 169, que preceituava que os funcionários públicos só poderiam ser destituídos em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e no qual lhes será assegurada plena defesa [1].

A Constituição de 1988 não rompeu com a tradição de estipular o processo administrativo como um regime processual disciplinador da perda do cargo de funcionários públicos ao tratar do tema em seu artigo 41, § 1º, II [5], prevendo a garantia do processo administrativo disciplinar para a perda do cargo do servidor estável. Entretanto, a Constituição de 1988 inovou, ao dispor, no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), Capítulo I (Dos Direitos e Deveres individuais e Coletivos), o artigo 5º, LV, que garante aos litigantes e aos acusados em geral, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Neste sentido, como sustenta Romeu Felipe Barcellar Filho, o artigo 5º, LV, situou o processo administrativo como garantia constitucional, fixando verdadeira regra geral de conteúdo (contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes) e de previsão de exigibilidade (em face de litigantes ou acusados) [6].

Vale notar que a análise isolada do artigo 5º, LV, poderia levar ao entendimento de que o procedimento somente estaria elevado à garantia constitucional quando inserido em processo. Ocorre que o artigo 5º LIV garante o "devido processo legal", vinculando, portanto, o exercício do poder ao modelo procedimental estabelecido pela Constituição e pela lei. Este é também o entendimento de Odete Medauar, que defende a elação constitucional do processo administrativo ao status de garantia constitucional, destinado "a tutelar direitos, porque representa meio para que sejam preservados, reconhecidos ou cumpridos direitos dos indivíduos na atuação administrativa" [7].

Portanto, o processo administrativo, que, mesmo antes da Constituição de 1988, era compreendido como garantia jurídica, passou a ser uma garantia constitucional, gerando duas consequências imediatas: I) fixação de garantias mínimas incidentes diretamente na disciplina do processo; e II) criação de um controle de constitucionalidade sobre procedimentos administrativos, posto que a Constituição não esgotou o tema [8].

Nesse sentido, se o processo administrativo impera como garantia constitucional, está confirmada a premissa de investigação da disciplina processual administrativa: partindo da Constituição, a lei deve reconstruir o processo à sua imagem e semelhança. Dessa forma, o legislador não está livre para tratar das normas do processo administrativo. Este deverá respeitar as garantias mínimas do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal.

Por sua vez, processo administrativo não é apenas o que está na lei (lida conforme a Constituição), mas também o que deveria estar e não está, por força de imposição constitucional [9]. Esse argumento ganha força, já que o artigo 5º, §2º, da Constituição reconhece ao lado dos direitos fundamentais expressos direitos implícitos que decorrem do regime e dos princípios adotados pela Constituição. Assim, como acentua José Adércio Leite Sampaio, "os direitos e garantias fundamentais apresentam um conteúdo aberto à ampliação e projetado para o futuro. Não há uma tutela ou garantia numerus calusus de direitos fundamentais, porque não há um numerus clausus dos perigos" [10]. No mesmo sentido, Jorge Miranda, tratando sobre o tema, observa que "não são os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais" [11].

Logo, não se pode falar em processo sem a presença do contraditório ou ampla defesa, "estes qualificam o agir estatal no âmbito da processualidade, sintetizando-os enquanto garantia de meios e resultados” [12].

Por fim, deve-se ressaltar a importância do processo administrativo consubstanciado através do contraditório e ampla defesa, no momento de qualquer imposição, por parte da Administração, de gravame ou sanção que atinja, direta ou indiretamente, o patrimônio dos administrados. O Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre o tema, acolhendo a tese aqui defendida.